MGK_KHGFinanse_Stanowisko tokenizacja_30072020.pdf - Radca prawny_KH

Please enable JavaScript to view the full PDF

Wrocław, dnia 30 lipca 2020 r. Komisja Nadzoru Finansowego Ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa UWAGI DO TREŚCI PROJEKTU STANOWISKA W SPRAWIE WYDAWANIA I OBROTU KRYPTOAKTYWAMI Działając w imieniu mojego mocodawcy, na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, którego wierzytelny odpis przedkładam w załączeniu, niniejszym przekazuję uwagi KHG Finanse Sp. z o.o. (działająca pod marką KHG – www.khg.pl) jako podmiotu nadzorowanego przez Urząd, do Stanowiska w sprawie wydawania i obrotu kryptoaktywami Jednocześnie pragnę zaznaczyć, ze jako radca prawny przeprowadzam tokenizację projektów wedle wielu różnych jurysdykcji (oprócz Polski jest to m.in. Szwajcaria, Estonia, Zjednoczone Emiraty Arabskie, dalekie spółki Offshorowe). Aktualnie kluczowym projektem jest tokenizacja nieruchomości wedle prawa szwajcarskiego (www.kryptoprawo.pl/tokenizacja/). Jednocześnie osobiście wyrażam swoją gotowość do współpracy, gdyby chcieli Państwo poznać dokładniej moje doświadczenia z praktyki prowadzonych projektów. 1. Określenie granicy kiedy token jest traktowany jako instrument finansowy Urząd wskazał (strona 3), że „emitowanie kryptoaktywów i tokenizacja instrumentów finansowych może rodzić szereg zagadnień związanych z różnymi gałęziami prawa, ale pozostaje to poza materią niniejszego stanowiska”. Zajmując się od kilku lat tematem tokenizacji oraz kryptowalut brak jest właśnie jednoznacznego stanowiska w tym zakresie. Urząd natomiast w naszej ocenie odsuwa od siebie te kwestie. Dla umożliwienia rozwoju branży, na wzór np. szwajcarski, polski regulator powinien zająć się tymi sprawami kompleksowo. Urząd z jednej strony w swoim stanowisku powołuje się na art. 1 ust. 2 o ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym co do zakresu swojego działania, a z drugiej jednak podkreśla, że do kryptoaktywów mogą mieć zastosowanie w określonych przypadkach przepisy prawne co do których właściwym jest Komisja Nadzoru Finansowego. Jest to niekonsekwencja, która nie pomaga w rozwoju rynku. ➔ Powinna zostać jasno określona granica w jakich przypadkach emitowane tokeny są traktowane jako instrument finansowy, a w jakich nie. W naszej ocenie: - jeśli tokeny dają wyłącznie prawo do udziału w zyskach (np. na podstawie cesji dywidendy) to nie jest to instrument finansowy, - jeśli tokeny oprócz ww. uprawnienia dają np. możliwość do głosowania na temat rozwoju projektu jak w standardowej spółce kapitałowej, to jest to instrument finansowy. Taka jasna definicja pozwoliłaby uniknąć problemów klasyfikacyjnych na rynku, co jest znakiem legitymacyjnym, co instrumentem finansowym, a co papierem wartościowym. Oczywiście urząd przedstawił wiele przykładów, ale stany faktyczne w praktyce nigdy nie wpisują się idealnie w stanowisko, które jak zostało podkreślone – nie jest źródłem prawa. 2. Lakoniczne ostrzeżenie inwestorów Urząd wskazał (strona 5), że „inwestorzy indywidualni przed podjęciem decyzji o nabyciu kryptoaktywów powinni upewnić się cod o możliwości prawnych egzekucji swoich uprawnień i obowiązków emitenta związanych z nabywanymi kryptoaktywami”. Inwestor może sprawdził dane emitenta, ale często są oni zlokalizowani w dalekich krajach typu offshorowego (np. Wyspy Marshalla), jak i w Estonii, Cyprze itd. Jak zatem inwestor ma zweryfikować możliwość egzekucji swoich uprawnień? Należy przy tym zaznaczyć, że nawet w przypadku gdyby emitent był z Polski, Strona1 to zazwyczaj egzekucje okazują się nieskuteczne, a więc inwestorzy nie są należycie zabezpieczeni. ➔ Realnym rozwiązaniem problemu byłoby ustanowienie rejestru podmiotów mogących emitować tokeny na rynku polskim z obowiązkiem zgłoszenia uproszczonego prospektu emisyjnego (whitepaper), zawierającego m.in. osobę fizyczną będącą Prezesem Zarządu, który w takim przypadku jest osobiście odpowiedzialny za projekt (poręcza osobiście za zobowiązania). To jest zabezpieczeniem inwestorów (oczywiście nie idealnym, ale nakłada na emitenta poczucie odpowiedzialności za inwestorów). 3. Definiowanie STO (Security Token Offering) przez pryzmat papierów wartościowych Urząd wskazał (strona 6), że STO to „metoda emisji tokenów, które w założeniu ich twórców mają spełniać funkcję papierów wartościowych oraz innych instrumentów niebędących papierami wartościowymi”. Aktualnie na rynku inwestorzy szukają emisji wykonanych w trybie STO, gdyż chcą być zabezpieczeni (security). Te zabezpieczenia w praktyce bywają iluzoryczne, ale samo marketingowe hasło, że coś jest STO, a nie ICO, sprawia że projekt praktycznie z miejsca staje się bardziej wartościowy. ➔ Celem wyeliminowania takiego zjawiska, gdzie inwestorzy są wprowadzani w błąd co do rzeczywistego zabezpieczenia, jest wprowadzenie katalogu zabezpieczeń jakiego emitent musi udzielić inwestorowi, dla umożliwienia nazywania emisji security. Może to być właśnie choćby samo publiczne przyrzeczenie (poręczenie za zobowiązania) prezesa zarządu. To już eliminuje część patologii występujących na rynku. Również sprawa istniejącego rejestru ochroni inwestorów. W ten sposób łatwo będzie zweryfikować, czy jakiś podmiot chce zbierać kapitał z rynku polskiego nie zważając w jakikolwiek sposób na regulacje (nie dokona wpisu), czy też spełni choćby minimalne warunki. 4. Brak opinii urzędu co do ETO Bardzo często na rynku funkcjonuje również tzw. Equity Token Offering. Jest to procedura w której emitowane są tokeny mające być związane z przedsiębiorstwem. Często jest to używane zamiennie z STO, jednak ma to swoją istotną różnicę (bazujemy w tym względzie na doświadczeniach szwajcarskich). W przypadku ETO bowiem firma, która dokonuje emisji, musi podwyższyć swój kapitał zakładowy, a objęte tokeny są powiązane z wyemitowanymi udziałami/akcjami. ➔ Wprowadzenie regulacji Prostej Spółki Akcyjnej jest krokiem w dobrą stronę i umożliwiłoby tokenizację firm w ten sposób. Większość przedsiębiorców jednak zechce działać nadal w trybie Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a w tym przypadku problemem jest art. 174 § 6 KSH, który mówi o zamkniętej strukturze kapitałowej spółki. Pomocne byłoby stanowisko Urzędu, w której jasno zostanie określone, że w przypadku emisji tokentów i objęcia ich przez przedstawicieli inwestorów, nie dochodzi do naruszenia ww. przepisu. Urząd na stronie 28 interpretuje taką sytuację jako zabronioną. W rzeczywistości na rynku zagranicznym natomiast dochodzi do objęcia udziałów jak wskazano powyżej – przez przedstawicieli inwestorów, co jest inną okolicznością niż przedstawiona w przykładzie Urzędu. 5. Wątpliwości co do sytuacji w której token jest powiązany ze złotem/srebrem Urząd wskazał (strona 13), że „taka sytuacja może spełniać przesłanki do uznania tokenu za opcję na zakup konkretnego dobra lub kontrakt terminowy”. Przyszłością branży jest powstanie tzw. Stable Coinów, które będą właśnie powiązane z konkretnymi wartościami – często kruszcami jak i walutami fiducjarnymi. Inwestorzy szukają metody zabezpieczenia swojego kapitału przed spadkami, a token połączony z szeregiem opcji inwestycyjnych, które pozwalają zachować wartość kapitału, jest po prostu interesującym aktywem. ➔ W naszej ocenie w przypadku tworzenia tego typu tokenów, należałoby dokonać wpłaty na rachunek depozytowy (bądź w inny sposób na zabezpieczenie) środków w walucie fiducjarnej, tak aby inwestorzy mieli gwarancję swoich coinów do określonej wysokości. Strona2 Jeśli więc ktoś będzie chciał wyemitować tokeny o wartości X, to musiałby zabezpieczyć je wartość do pewnej wartości. To daje jednocześnie ochronę inwestorom. 6. Uprawnienia konsumenckie Urząd wskazał (strona 16), że „konsument lokując środki w tokeny, korzysta z ochrony wynikającej z ustawy o prawach konsumenta”. Słusznie jednak zaznaczono, że realizacja tych uprawnień może być niemożliwa lub utrudniona w przypadku podmiotów posiadających siedzibę poza terytorium UE. Problemem tutaj jednocześnie nie jest uprawnienie konsumenckie do odstąpienia od umowy, gdyż to emitent może wyłączyć wobec nabycia treści cyfrowych (w takich przypadkach konsument wobec akceptacji – traci prawo odstąpienia od umowy). Realizację praw konsumenckich i właściwą odpowiedzialność emitenta należałoby osiągnąć inaczej. ➔ W tym przypadku sugerujemy rozwiązanie podobne jak jest stosowane przy ochronie danych osobowych. Emitent, który ma siedzibę poza RP, musi wyznaczyć podmiot (firmę), który jest jego przedstawicielem na Polskę, dla celów realizacji praw konsumenckich. To do niego w pierwszej kolejności należałoby zgłaszać reklamacje, a w ten sposób inwestorzy mieliby dostęp do pomocy w języku polskim. 7. Własność spółki wobec emisji tokenów Urząd wskazał (strona 18 i 19), że „wobec emisji tokenów inwestorzy staną się współwłaścicielami spółki oraz będą mieli możliwość decydowania o kierunku jej rozwoju i inwestycjach”. Urząd przyrównuje tokenizację w tym względzie, jakby właściciele tokenów faktycznie mieli stać się właścicielami kodeksowymi spółki. Kierując się taką interpretacją, to faktycznie – stanowisko o naruszeniu przepisów jest słuszne. Wobec jednak emisji inwestorzy stają się tokenariuszami. To osobna grupa istniejąca obok akcjonariuszy i tak należałoby ją rozpatrywać. Głównym atutem tokenów jest łatwość nabycia (inwestycji) oraz późniejszego obrotu. ➔ Dla zachowania tych zalet należy tak interpretować zjawisko tokenizacji, aby zabezpieczyć inwestorów, a nie dochodzić do wniosku, że stali się oni nieskutecznie akcjonariuszami. Uznanie tokenów za instrument finansowy od określonego poziomu uprawnień i powiązanie z tym wymogów dla emitenta pozwoli – a to jest kluczowe – przyciągać kapitał z zagranicy na polski rynek. 8. Przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania Urząd wskazał (strona 23), że „w przypadku sprzedaży tokenów, którego to procesu celem jest zebranie aktywów i zarządzanie nimi wedle określonej polityki inwestycyjnej, to taka działalność kwalifikuje się jako tożsama dla przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania”. W tym względzie wyrażamy pełną zgodę, przy czym naszym zdaniem należałoby to uzupełnić o jasne stanowisko. ➔ Często na rynku pojawiają się podmioty, które oferują „śmieciowy” produkt, który ma być jedynie przykrywką na rzeczywistej działalności inwestycyjnej. Jeśli więc środki są zbierane wobec sprzedaży produktów daleko odbiegających od ich rynkowej wartości (przykładowo – „elektroniczne kartki z życzeniami na urodziny, które użytkownik mógł spersonalizować”), to również taką działalność należałoby rozpatrywać jako sprzedaż tokenów inwestycyjnych i działanie jako firma inwestycyjna (w tym przypadku bez zezwolenia). Radca prawny Maciej Grzegorczyk 609-804-156 [email protected] www.kryptoprawo.pl Strona3