24 - 3 - 2026 https://www.ndfr. nl/content/p1 - 429 897 381 Inhoud 7 Voorkoming van gebruik en misbruik van belastingverdragen en het Besluit voorkoming dubbele belasting ........................... 383 7.1 Inleiding ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ .. 383 7.1.1 Globalisering en nieuwe ondernemingsstructuren ................................ ................................ ................................ ................ 383 7.1.2 De omslag – ‘ Tax the rich and feed the poor’ ................................ ................................ ................................ .......................... 384 7.1.3 Enige voorbeelden van fiscale structuren ................................ ................................ ................................ ................................ 388 7.2 BEPS: Tegen onaanvaardbare taxplanning ................................ ................................ ................................ ................................ ....... 393 7.2.1 BEPS: een G20 - initiatief met brede steun via het Inclusive Framework ................................ ................................ ............. 393 7.2.2 De 15 BEPS - A cties ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ ......... 394 7.2.3 Opvolging BEPS - actiepunten: de minimumstandaarden, peer review en aanpassing OESO - Modelverdrag en Transfer Pricing Guidelines ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ ................... 395 7.2.4 Het Multilaterale Instrument (BEPS A ction 15) ................................ ................................ ................................ ....................... 396 7.2.5 BEPS – een evaluatie ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ .... 397 7.2.6 Two - Pillar Solution to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy ............................. 399 7.2.7 Gegevensuitwisseling tussen belastingautoriteiten zowel gericht op voorkomen belastingontgaan als voorkomen belastingontduiking ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ ............... 400 7.3 In het O ESO - commentaar 1963 - 2017 aanbevolen anti - ontgaansbepalingen ................................ ................................ ......... 400 7.3.1 OESO - Modelverdrag 2014/2017 ................................ ................................ ................................ ................................ ................ 402 7.3.2 Toevoegingen aan het OESO - Modelverdrag 2017 ................................ ................................ ................................ .................. 404 7.4 Door Nederland gebruikte methoden ................................ ................................ ................................ ................................ .............. 410 7.4.1 Nederlands verdragsbeleid ................................ ................................ ................................ ................................ ......................... 410 7.4.2 Anti - ontgaansbepalingen in door Nederland gesloten belastingverdragen ................................ ................................ ...... 412 7.4.3 Antimisbruikmaatregelen in de nationale wet ................................ ................................ ................................ ........................ 423 7.4.4 Implementatie van de Antibelastingontwijkingsrichtlijnen 1 en 2 ................................ ................................ ...................... 423 7.4.5 Doorwerking van nationale anti - ontgaansinstrumenten naar belastingverdragen ................................ .......................... 424 7.5 Nederlandse positie ten aanzien van anti - ontgaansbepalingen in het MLI en de positie van Nederland en andere staten ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ ........................ 424 7.5.1 Principal purpose test en limitation - on - benefits - test ................................ ................................ ................................ ............ 425 7.5.2 Transparante - entiteitenbepaling ................................ ................................ ................................ ................................ ............... 425 7.5.3 Savings clause ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ ................ 425 7.5.5 Voorkomen van strijd met goede verdragstrouw door nationale antimisbruikregelgeving: voorstel voor algemene bepaling ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ .... 425 7.5.6 Voorkomen kunstmatig ontgaan v.i. - status ................................ ................................ ................................ .............................. 425 7.5.7 Minimumbezitsperiode aandelen ................................ ................................ ................................ ................................ ............. 426 7.5.8 Vervreemding van vastgoedlichamen ................................ ................................ ................................ ................................ ....... 426 24 - 3 - 2026 https://www.ndfr. nl/content/p1 - 429 897 382 Annex – Begrippenlijst veelgebruikte termen in het kader van de Kamerdiscussie over mogelijk oneigenlijk gebruik van Nederlandse belastingverdragen ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ .. 427 Voetnoten ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ ................................ ......... 429 24 - 3 - 2026 https://www.ndfr. nl/content/p1 - 429 897 383 7 Voorkoming van gebruik en misbruik van belastingverdragen en het Besluit voorkoming dubbele belasting Mr. dr. R.P.C. Adema Prof. dr. I.J.J. Burgers Korte inhoud In dit hoofdstuk wordt het kader geschetst van oneigenlijk gebruik en misbruik van belastingverdragen, een en ander verduidelijkt met voorbeelden. Eerst beschrijven de auteurs de trends waarbij globalisering, technologie en ‘aanvaardbare’ taxplanning centr aal staan. Vervolgens wordt ingegaan op de in het OESO - Modelverdrag opgenomen antiontgaansmaatregelen en op in het Commentaar bij het OESO - Modelverdrag aanbevolen additionele bepalingen ter voorkoming van gebruik en misbruik van belastingverdragen. Tot slo t komen de maatregelen aan de orde die tegen gebruik en misbruik zijn genomen in door Nederland gesloten belastingverdragen en het Besluit voorkoming dubbele belasting. Afzonderlijke aandacht is er voor de meest recente ontwikkeling op dit gebied, te weten het G20/OESO - project inzake Base Erosion and Profit Shi ing (BEPS). 7.1 Inleiding 7.1.1 Globalisering en nieuwe ondernemingsstructuren In 2006 hee toenmalig OESO - director of tax policy and administration, Jeffrey Owens, gewag gemaakt van een ‘global environment’, die wordt gekarakteriseerd door: • ‘highly integrated global enterprises and financial markets; • new financial products that put pressure on many traditional tax concepts; and • increasingly mobile tax bases’. 857 Onderstaand stroomschema gee een voorbeeld van een ‘highly integrated global enterprise’ - structuur. 858 24 - 3 - 2026 https://www.ndfr. nl/content/p1 - 429 897 384 Voorbeeld streamlined Business Model Van een dergelijk geïntegreerd bedrijf kan de central entrepreneur bijvoorbeeld in Nederland gevestigd zijn, de suppliers en de manufacturing in Taiwan, de inkoop ( procurement ) weer in Nederland, de shared service centres in Schotland, de call centres in India en het warehouse in België. Als die central entrepreneur bijvoorbeeld in Nederland is gevestigd en een advance pricing agreement met de Nederlandse fiscus hee gesloten, zitten we midden in de discussie over Starbucks, Google en Amazon – waarover hierna meer. Een en ander wordt bij elkaar gehouden door het centraal management (mensen) en door informatiesystemen (machines). In veel gevallen zal de winst toe te rekenen aan de verschillende locaties beperkt zij n vanwege het beperkte lokale risico. Het ondernemersrisico valt uiteindelijk bijna exclusief bij de central entrepreneur en die dient idealiter daarvoor als beloning de bulk van de ‘wereldwinst’ toegerekend te krijgen. Resultaat: een verschuiving van de belastinggrondslag van de verschillende landen naar één land, in casu Nederland. Veel Amerikaanse bedrijven hebben in de jaren negentig dit soort (nieuwe) structuren opgezet of bestaande structuren getransformeerd om de Europese mar kt op te gaan. 859 Door technologische ontwikkelingen, concentratie (fusies en overnames) en globalisering, ontstonden nieuwe businessmodellen en inzichten die gebruikmaken van de ‘global environment’ en op hun beurt ook weer technologie en globalisering beïnvloeden. Veel va n deze nieuwe modellen bestaan uit min of meer gecentraliseerde structuren met bijvoorbeeld productie, voorraadbeheer en research en development centraal op één of meer locaties en alleen de salesen marketingfunctie nog lokaal. Men bereikt een gestroomlijn de en verticaal geïntegreerde organisatie die zich weinig gelegen laat aan nationale grenzen en eigenaardigheden, maar verspreid is over één of meerdere regio’s (Europa/Midden - Oosten/Afrika/Asia Pacific enz.). Door de enorme ontwikkeling van met name Enterprise Resource - systemen als SAP en Oracle en door de totstandkoming van het world wide web, dus door technologie, is het mogelijk dergelijke grote en verspreide ondernemingen e fficiënt en effectief te besturen vanuit een centraal punt (de principaal of central entrepreneur). Het spreekt voor zich dat een fiscaal voordeel kan worden bereikt als dit centrale punt is gevestigd in een land met een mild fiscaal klimaat. Als lokaal de belastingheffing kan worden beperkt, zal de effectieve belastingdruk uiteindelijk vooral worden bepaald door het land waar de principaal gevestigd is. 7.1.2 De omslag – ‘Tax the rich and feed the poor’ Het jaar 2013 lijkt een fundamentele ommekeer te markeren voor het internationale fiscale recht. Ten tijde van de opkomst van de e - commerce eind jaren negentig was onze conclusie nog: ’It seems that the OECD may be too soon, too happy with 24 - 3 - 2026 https://www.ndfr. nl/content/p1 - 429 897 385 applying the existing rules combined with – perhaps – some minor modifications.’ 860 In het in februari 2013 verschenen BEPS - rapport concludeert de OESO dat de internationale fiscale basisbeginselen niet meer aansluiten op de geglobaliseerde en geïntegreerde bedrijfsmodellen die momenteel in zwang zijn. Met andere woorden: voor het eerst worden de sinds de vorige eeuw gebruikte basisbeginselen gewogen en te licht bevonden. 861 Sterk verbonden met deze discussie is de discussie over vermeend misbruik van wetten en verdragen. 862 Ook hier zien we een sterk verhoogde (media)activiteit. Naast smeuïge berichten over acteurs (Gérard Depardieu), voetballers (Cristiano Ronaldo) en golfers (Phil Mickelson) die klagen over belastingen, en de wind van voren krijgen, kreeg het international e bedrijfsleven de ene publicitaire klap na de andere. Berucht zijn de scènes waarin hoge executives van Starbucks, Google en Amazon er in 2012 van langs krijgen van Margaret Hodge (lid van het Britse Public Accounts Committee): 863 ‘We are not accusing you of being illegal, we are accusing you of being immoral’. Dat is nogal wat om te beweren voor vertegenwoordigers van een land dat er – ook op fiscaal terrein – van alles aan doet om buitenlandse bedrijven en superrijke particuliere n aan te trekken en zich daar graag voor op de borst slaat. Google’s CEO Schmidt kon daar alleen op zeggen dat dat de manier was waarop ‘(...) taxes work globally. And the fact of the matter is these are the way taxes are done globally.’ Beiden – Hodge en Schmidt – hadden een punt, maar gelijk hebben is vooral een kwestie van perspectief en smaak. Schmidt ging uit van de techniek binnen het bestaande systeem, maar vergat dat daarmee de actuele rechtvaardigheid van het systeem niet gegeven is. Het is een quasireligieus argument waarbij je geneigd bent het ‘Systeem’ met een hoofdletter te schrijven. Maar iemand die niet onvoorwaardelijk geloo in bijvoorbeeld het (neo)kapitalisme als absoluut Systeem zal dit argument als irrelevant ter zijde s chuiven. Wat is de functie, relevantie en maatschappelijke verantwoordelijkheid van Google in dit opzicht: winstmaximalisatie? Hodge speelde de morele kaart en daarbij dreigde de discussie meteen dood te slaan. Hodge wilde geen debat, maar een tribunaal. Maar als Google een boef is, is de Britse regering dan niet medeplichtig? Het Verenigd Koninkrijk gebruikte de hog e Amerikaanse belastingtarieven doelbewust om Amerikaanse bedrijven naar het Verenigd Koninkrijk te lokken (zie Financial Times , 16 april 2013), net als Nederland overigens ( NRC Handelsblad , 18 mei 2013). En is het immoreel van een overheid of een bedrijf om werkgelegen heid te willen creëren? Voordat de moraliteit van stal wordt gehaald, dienen alle betrokkenen het eerst over alle relevante feiten en omstandigheden en de weging ervan eens te worden. Niet alleen de spelregels zijn inmiddels ingrijpend veranderd, maar ook de manier waarop naar die spelregels wordt gekeken. Het debat moet gestructureerd en geduid worden. Eric Schmidt keek naar wat is, en naar wat kan. De techniek is bij hem een middel to t het doel; de vraag naar doelmatigheid en beheersing staat primair. Hodge keek naar rechtvaardigheid: mag Google dit doen en moet Google dit willen? Het debat kan alleen effectief worden gevoerd als de debaters beseffen dat belastingrecht onderdeel is van een groter, mondiaal discours met thema’s als maatschappelijke verantwoordelijkheid, begrotings - en vestigingsbeleid, internationale politiek, recht en ethiek. In de discussie speelt Nederland een belangrijke rol. Starbucks, Amazon en Google hebben allemaal ergens in de structuur een Nederlandse substructuur met een advance ruling afgesloten met de Nederlandse fiscus over de fiscale positie. Aanvankelijk was tijdens de Engelse behandeling zelfs nog – ten onrechte – gezegd dat die rulings geheim waren. Nederland reageerde alert, maar het kwaad was geschied. Weer moest Nederland bewijzen geen belastingparadijs te zijn, nadat Barack Obama in 2009 Nederland op de lijst van tax havens had laten zetten, hetgeen na uitleg van staatssecretaris De Jager ongedaan werd gemaakt. Dat andere landen Nederland desalniettemin als tax haven beschouwen, werd benadrukt door de eerdere opzegging door Mongolië van h et belastingverdrag met Nederland, omdat met name de dividendbepaling veel te genereus zou zijn. Deze bepaling zou (oneigenlijk) gebruikt zijn door derde landen die via 24 - 3 - 2026 https://www.ndfr. nl/content/p1 - 429 897 386 Nederland hun Mongoolse investeringen leidden. Ook moest de staatssecretaris (oneigenlijke) fiscale praktijken onder het Verdrag met Zambia toelichten. In een brief van de staatssecretaris van Financiën van 27 maart 2013 spreekt de bewindsman zijn voorkeur uit voor hard law, dus wettelijke of verdragsrechtelijke regels met kracht van wet die eveneens recht doen aan de open, internationale economie van Nederland. 864 Dat Nederland zijn imago als belastingparadijs nog steeds niet kwijt is op het moment van s chrijven van deze 12 e druk (April 2024) blijkt uit een in november 2023 gepubliceerd rapport dat Arjan Lejour in opdracht van de FISC Commissie van het Europees Parlement hee geschreven: “Good tax practices in the fight against tax avoidance”. Hierin worden naast Nederland ook België, Cyprus, Jersey, Luxemburg, Malta en Zwitserland aangeduid als belastingparadijzen. Lejour maakt in het rapport duidelijk dat er een verschil is tussen de Caribische belastingparadijzen en de Europese belastingparadijzen. Lejou r duidt als Caribische belastingparadijzen aan: Bermuda, Hongkong, Britse Maagdeneilanden, Kaaimaneilanden en Singapore. “The European tax havens have high FDI stock/GDP ratios as nearly all tax havens, but they differ considerably from traditional small island economies (which are usually labelled as traditional tax havens). The European countries facilitate the passthrough of financial flows composed of FDI in one direction and the taxable returns on these investments in the other direction. Multinationals o en motivate this passthrough by the tax savings they can obtain. These countries are o en called conduit countries”. 865 De Nederlandse positie inzake het fiscale vestigingsklimaat is beknopt terug te vinden in de brief van de staatssecretaris va n Financiën van 25 juni 2012 (technische briefing). 866 Daarin schrij de staatssecretaris: ‘De Nederlandse regering zoekt bij het maken van fiscaal beleid naar een balans tussen enerzijds de wil een fiscaal aantrekkelijk vestigingsklimaat te behouden en anderzijds het belang van een fiscaal onkreukbaar imago. De instrumenten die de regering bij het versterken van het vestigingsklimaat ter beschikking staan zijn niet alleen de belastingverdragen, maar ook het nationale recht. In dat kader zijn de deelnemingsvrijstelling, de afwezigheid van bronbelasting op uitgaande rente en royalty en de benaderb aarheid van de belastingdienst aantrekkelijke kanten van ons land. Daarnaast staat Nederland bekend als aantrekkelijk land om bedrijven te vestigen vanwege de beschikbaarheid van hoogopgeleide werknemers, de bereikbaarheid, de afwezigheid van sociale onrus t en veel andere niet - fiscale aspecten.’ De meeste bedrijven die ervoor kiezen zich in Nederland te vestigen zullen dat doen vanwege een combinatie van fiscale en, vooral, niet - fiscale afwegingen. Dat wordt benadrukt in het in 2024 verschenen rapport ‘Belastingen in maatschappelijk perspectief Bo uwstenen voor een beter en eenvoudiger belastingstelsel’: 867 “Het ondernemingsklimaat wordt door tal van factoren bepaald. Het gaat bijvoorbeeld om kwalitatief hoogwaardige fysieke en digitale infrastructuur, een goed opgeleide beroepsbevolking en goed werkende arbeidsmarkt, kwaliteit van instituties, marktwerking e n innovatie, sociaaleconomische stabiliteit en levenskwaliteit. Een goed en voorspelbaar fiscaal klimaat is ook een belangrijke factor van het ondernemings - en vestigingsklimaat”. Dat in het kielzog daarvan ook een aantal belastingplichtigen zich in Nederland vestigt uitsluitend vanwege fiscale overwegingen is onvermijdelijk, maar op zichzelf niet zorgwekkend. Of de vestiging van een vennootschap in Nederland voor het gebruik van de voordelen van een belastingverdrag in strijd is met dat verdrag is niet eenvoudig in algemene zin te zeggen. Daarvoor zijn de verhoudingen tussen Nederland en zijn verschillende verdragspartners en de rechtssystemen in die verschillende staten te divers. In welke gevallen er sprake is van misbruik van of handelen in strijd met verdragen dient daarom bij voorkeur bepaald te worden in bilaterale verdragen. 868 Datzelfde geldt voor maatregelen die dat misbruik bestrijden. Die maatregelen moeten bovendien gericht en proportioneel zijn. 24 - 3 - 2026 https://www.ndfr. nl/content/p1 - 429 897 387 In zijn brief van 23 april 2019 gaat de staatssecretaris ook in op de relevantie van “substance”: “Het begrip substance is geen wettelijk gedefinieerd begrip en de belastingverdragen stellen geen substanceeisen als zodanig. Wel is er een aantal Nederlandse bepalingen te noemen waarbij in zekere zin substanceeisen een rol spelen bij de toepassing. Zo wo rdt informatie over dienstverleningslichamen uitgewisseld met het buitenland indien niet aan de daaraan gestelde vereisten inzake de fysieke aanwezigheid in Nederland wordt voldaan. Deze vereisten zijn opgenomen in het Uitvoeringsbesluit internationale bij standsverlening bij de heffing van belastingen. Ook wordt internationaal vooroverleg slechts aangegaan als in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten worden uitgeoefend. Dit wordt beoordeeld op basis van de concrete feiten en omstandigheden in de voorliggende situatie. Met behulp van voorbeelden is aan de praktijk hierover nadere duiding gegeven, zie bijvoorbeeld de bijlage bij de brief van de staatssecretaris van Financiën van 23 april 2019.” Als gevolg van de Deense - doorstroomarresten (zie par. 11. 7) is per 1 januari 2020 art. 2d Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971 – dat de Nederlandse ‘substance’ vereisten voor (holding)maatschappijen bevat – aangepast. De regeling fungeerde a ls safe harbour. Bij voldoening van een aantal kwantitatieve vereisten was per definitie sprake is van een zakelijke constructie die de realiteit weerspiegelt (met als gevolg dat die maatschappij zich succesvol kan beroepen op voord elen van een fiscale ri chtlijn). Een van die eisen is dat ten minste de hel van het totale aantal statutaire en beslissingsbevoegde bestuursleden van de belastingplichtige woont of feitelijk is gevestigd in de staat waarin de belastingplichtige is gevestigd . Door de wijziging pe r 1 januari 2021 spelen de substance - eisen thans slechts een rol bij de bewijslastverdeling. 869 De staatssecretaris hee – naar aanleiding van een bespreking van een rapport van o.a. het IBFD – erkend dat antimisbruikbepalingen in verdragen met ontwikkelingslanden moeten worden opgenomen. De staatssecretaris hee op het moment van schrijven (april 2024 ) 25 landen benaderd. 870 Dit hee op het moment van schrijven (april 2024) geleid tot bilaterale aanpassing van de verdragen met Ethiopië, Colombië, Ghana, Kosovo, Oekraïne, Oezbekistan en Zambia, en door middel van het MLI met Egypte, Georgië, Indië, Indo nesië, Marokko en Pakistan. 871 Ook is een limitation - onbenefits - bepaling opgenomen in de nieuwe belastingregeling met Curaçao: alleen vennootschappen die aan bepaalde karakteristieken voldoen genieten verdragsbescherming. De besprekingen met Malawi hebben geresulteerd in een nieuw bela stingverdrag, een vervanging van het oude verdrag dat op 5 juni 2013 door Malawi eenzijdig was opgezegd. Hier zijn eveneens de antimisbruikbepalingen geconcretiseerd. Voorts komen in het verdrag nog elementen terug die de fis cale gegevensuitwisseling en administratieve bijstand om belastingontwijking en - ontduiking tegen te gaan, nader beschrijven. Voor Nederland is het in november 2014 verschenen rapport van de Rekenkamer ‘Belastingontwijking – een verdiepend onderzoek naar b elastingontwijking in relatie tot de fiscale regels en het verdragennetwerk’ van belang. 872 Het is het sluitstuk over de positie van Nederland in het internationaal fiscale veld na studies van het SEO, IBFD, CPB over Nederland als schakelland of belasting paradijs. In een antwoord op Kamervragen naar aanleiding van het Rekenkamerrapport kon staatssecretaris Wiebes met een gerust hart verklaren dat Nederland geen belastingparadijs is. In een rapport uit 2015 van de Congressional Research Service viel evenwel te lezen: ‘The Netherlands was the most popular location to report profits, accounting for 14.1% of all overseas earnings of American companies.’ 873 Dat Nederland als doorstroomland werd gebruikt blijkt ook uit een rapport van De Nederlandsche Bank uit 2022: tussen 2015 en 2019 stroomde gemiddeld € 35 miljard aan inkomsten uit directe buitenlandse investeringen (FDI) via Nederland naar met name laag be lastende landen, zoals de Kaaimaneilanden, de Bahama’s en Bermuda (14% van de totale inkomsten). Door de vele anti - ontgaansmaatregelen die Nederland de afgelopen jaren in zijn nationale wetgeving en belastingverdragen hee opgenomen, is dit percentage aanz ienlijk gedaald. In 2020 en 2021 was dit gemiddeld per jaar € 6 miljard (6% van de totale inkomsten). 874 , 875 24 - 3 - 2026 https://www.ndfr. nl/content/p1 - 429 897 388 7.1.3 Enige voorbeelden van fiscale structuren Hieronder worden ter illustratie enkele voorbeelden gegeven van in het verleden veelgebruikte fiscale structuren: de U.S. Aiken - case, de commissionairstructuur, de stripped - buy - sell structuur, de inversion en hybride mismatches. Voorbeeld ‘misbruik van belastingverdragen’ Een beroemd voorbeeld waarin in strijd met doel en strekking van verdragsbepalingen een fiscale structuur werd opgezet met als voornaamste doel een gunstiger fiscale positie te bereiken, is de door US Supreme Court gewezen Aiken - case: 876 Een op de Bahama’s gevestigde vennootschap had $ 2.250.000 uitgeleend aan haar Amerikaanse dochtervennootschap (Aiken Industries Inc.). De lening werd door de moedervennootschap overgedragen aan een andere dochtervennootschap gevestigd in Honduras (de cond uit - vennootschap). De oorspronkelijk aan de lening gestelde voorwaarden, waaronder voorwaarden inzake aflossing en rentebetaling, bleven gelijk. Daarnaast werd een nieuwe lening verstrekt door de moedermaatschappij aan de Hondurese dochtermaatschappij ond er dezelfde voorwaarden als die welke golden voor de oorspronkelijke lening. Als gevolg van de overdracht ontving de Hondurese vennootschap rente uit de Verenigde Staten die werd doorbetaald aan de moedermaatschappij op de Bahama’s. De winst voor de Hondur ese vennootschap op deze leningsconstructie was nihil. 877 Doel van deze constructie was het verminderen van bronbelasting. In de oude situatie werd een bronbelasting verschuldigd aan de Bahama’s. Op grond van art. IX Verdrag Verenigde Staten - Honduras 878 werd in de nieuwe situatie geen bronheffing opgelegd indien in casu de Hondurese vennootschap geen vaste inrichting in de Verenigde Staten had. Aangezien Honduras destijds geen bronheffing op rente kende, kon de moedermaatschappij op de Bahama’s de doorbe taalde rentebetalingen vrij van bronbelasting(en) ontvangen De Supreme Court oordeelde dat de rentebetalingen niet door de Hondurese vennootschap waren ontvangen in de zin van art. IX Verdrag Verenigde Staten - Honduras. De term ‘ontvangen’ betekent, aldus de Supreme Court dat de onderneming in een van de verdragssta ten de rente ontvangt ‘as its own’. Hiervan is geen sprake als de ontvanger de verplichting hee om de rente direct over te dragen aan een ander. De Supreme Court herkwalificeerde de feiten met als uitkomst dat de formele ontvanger fiscaal niet als zodanig werd erkend. Commissionairstructuur 879 De commissionairstructuur is primair bedoeld om fiscaal - juridisch recht te doen aan een gecentraliseerde ondernemingsmatige structuur, maar een van de belangrijke nevendoelen is om lokale heffing over vaste - inrichtingswinst te matigen en het overgrote deel van de totale winst toe te kunnen rekenen aan de principaal. Als een niet in Nederland gevestigd bedrijf haar producten in Nederland wenst te verkopen, kan het: 1. een dealer opzetten of inschakelen, de wederverkoper, die de producten tegen een bepaalde prijs van het buitenlandse bedrijf inkoopt en met een marge, voor eigen rekening, aan derden verkoopt; 2. een vertegenwoordiger aanstellen die ofwel in loondienst ofwel op commissiebasis werkt, en de producten in naam en voor rekening van het buitenlandse bedrijf verkoopt; 24 - 3 - 2026 https://www.ndfr. nl/content/p1 - 429 897 389 3. gebruikmaken van de diensten van een commissionair die de producten in eigen naam, maar voor rekening en risico van het buitenlandse bedrijf verkoopt. Verkoop van producten via een wederverkoper impliceert dat er geen onbeperkte belastingplicht in het desbetreffende land ontstaat. Wel wordt de marge die de wederverkoper verdient, belast in dat land. Wordt een vertegenwoordiger aangesteld die op naam van en voor rekening en risico van het buitenlandse bedrijf (de principaal) gaat verkopen, dan wordt deze als vaste vertegenwoordiger aangemerkt. Dat zal leiden tot een beperkte belastingplicht van de in N ederland gevestigde onderneming in het land waar de vertegenwoordiger actief is. De vertegenwoordiger zal belast worden voor de vergoeding die hij ontvangt voor zijn vertegenwoordigingswerkzaamheden. Daarnaast wordt het in Nederland gevestigde bedrijf bela st voor de winst die is toe te rekenen aan de vaste vertegenwoordiger. Deze winst bestaat uit een vergoeding voor de risico’s die gelopen worden met de door de vaste vertegenwoordiger uitgeoefende functie. De commissionair handelt voor rekening en risico van de opdrachtgever, maar sluit de overeenkomsten af op eigen naam. Deze tussenpersoon is aan te merken als een onafhankelijke vertegenwoordiger, conform art. 5, lid 6, OESO - Modelverdrag. Er is derhalve geen sprake van een vaste vertegenwoordiger of vaste inrichting in het land waar deze tussenpersoon actief is. De commiss ionairsbeloning wordt belast bij de commissionair (zie nader par. 5.3). Een in de Verenigde Staten gevestigd concern verkoopt producten in Duitsland. Het concern hee gekozen voor Ierland als land waar de Europese principaal, voor wiens rekening en risico de vertegenwoordiger werkzaam is, gevestigd is. Een deel van het producti eproces vindt in Ierland plaats. Zodoende kan van het lage Ierse VPB - tarief worden geprofiteerd. De in Duitsland gevestigde GmbH fungeert als commissionair en werkt voor rekening en risico van de Ierse moeder. Omdat een commissionair als een onafhankelijke vertegenwoordiger wordt aangemerkt, is er geen sprake van een vaste inrichting in Duitsland. De commissie die de GmbH commissionair van de Ierse moedermaatschappij ontvangt, is beperkt en valt in de in Duitsland belaste winst van de GmbH. De verkoopwinste n zullen, vanwege het ontbreken van een vaste inrichting in Duitsland, slechts in Ierland kunnen worden belast. Deze winsten kunnen vervolgens onder het Amerikaans - Iers belastingverdrag tegen een gereduceerd brontarief in de vorm van dividend worden uitgek eerd, ofwel worden gebruikt door Ierland voor herinvesteringen. De commissionair (ook wel: undisclosed agent: een agent met een ‘geheime’ principaal) werkt, net als een makelaar en andere onafhankelijke vertegenwoordigers, voor verschillende opdrachtgevers. Als een vennootschap evenwel behoort tot een concern en alleen binnen het concern als commissionair fungeert, kan niet worden gezegd dat er de facto sprake is van een onafhankelijke commissionair. Daarom bestrijden belastingdiensten de commissionairstructuur. Verder wordt in de praktijk – met name ook vanwege indirec te belastingcomplicaties verbonden aan de commissionairstructuur – gebruikgemaakt van pure agentstructuren (de agent als ‘disclosed agent’ dan wel de stripped buy - sell - structuur, ook wel limited risk distributor - structuur). Stripped buy - sell - structuur Een stripped buy - sell - structuur is een gewone in - en verkoopstructuur tussen verbonden lichamen met de eigenaardigheid dat een tussen beiden gesloten contract risico’s van – meestal – de dochter bij de moeder of ‘principaal’ legt. De moedervennootschap verk oopt producten tegen een arm’s length - prijs aan haar dochtervennootschap. De dochtervennootschap verkoopt de producten met een bepaalde winstmarge waarin het feit dat zij weinig tot geen risico loopt op zakelijke wijze wordt verdisconteerd. 24 - 3 - 2026 https://www.ndfr. nl/content/p1 - 429 897 390 De in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moedermaatschappij verkoopt een machine voor 50 aan de in Duitsland gevestigde dochtermaatschappij die de machine vervolgens aan een in Duitsland woonachtige derde verkoopt voor 75. De prijs die de moedermaatschappi j aan de dochtermaatschappij in rekening brengt is een zakelijke prijs. De marge van de moedermaatschappij hangt voor een groot deel af van de risico’s die zij loopt. Degene die een risico voor haar rekening neemt, zal daarvoor betaald moeten worden. Het m aakt bijvoorbeeld uit of de transactie uit bovenstaand voorbeeld in Engelse ponden of euro’s zal plaatsvinden. Als beide partijen kiezen voor de Engelse pond en de pond ten opzichte van de euro in waarde stijgt, zal de Duitse dochter deze devaluatie voelen . Voor de 50 Engelse ponden die de GmbH moet betalen, moeten nu immers meer euro’s worden betaald. Partijen kunnen beslissen wie het valutarisico voor haar rekening zal gaan nemen. Naast valutarisico’s kan de moedermaatschappij ook debiteurenrisico, vervoe rsrisico, aansprakelijkheidsrisico en garantierisico lopen. Door alle risico’s zo veel mogelijk bij de moedervennootschap te leggen, ‘stript’ men als het ware de dochtervennootschap. 880 De winst die in de vestigingsstaat van de dochter (in het voorbeeld Duitsland) aan belastingheffing is onderworpen, kan daardoor betrekkelijk laag blijven. De dochtermaatschappij die als commissionair fungeert, zal een zakelijke marktconforme commissie mo eten ontvangen voor de diensten die deze hee verricht. In het geval van de stripped buy - sell komt – als alle risico’s zijn gestri pt – de marge aan vennootschapsbelasting die is onderworpen in het land waar de stripped buy - sell - vennootschap (in het voorbeeld Duitsland) is gevestigd min of meer overeen met de commissie die betaald zou moeten worden aan een commissionair. Het grote verschil tussen de commissionairstructuur en de stripped buy - sell - structuur is dat in het eerste geval de fiscale analyse mede beheerst wordt door de vaste vertegenwoordigersproblematiek (art. 5 OESO - Modelverdrag), terwijl in het geval van de buy - sell - structuur het in feite alleen gaat om transfer pricing - problemen (art. 9 OESO - Modelverdrag). De vaste vertegenwoordigersproblematiek komt niet direct aan de orde. De transfer pricing - problematiek wordt beheerst door de alomvattende vraag of er zakeli jk is gehandeld. Als bij de risicoverdeling tussen de moedervennootschap en de buy - sellvennootschap zakelijk is gehandeld en de prijzen zakelijk zijn vastgesteld, kon – behoudens specifieke wetswijziging – weinig tegen deze structuur worden ingebracht. Hierin lijkt verandering te zijn gekomen door het BEPS Action Plan 881 , en de ruimhartiger toerekening van winsten aan o.a. vaste inrichtingen/vertegenwoordigers. 882 Inversion Opvallend is het pregnant overheersende fiscale motief bij de uiteindelijk afgeblazen Pfizer/Allergan - fusie. Tot woede van toenmalig president Obama stelde het veel grotere Amerikaanse Pfizer een “inversion” voor. Bij de fusie zou moedermaatschappij Pfizer worden overgenomen door het kleinere Ierse Allergan om zo het Ierse belastingtarief van 12,5% deelachtig te worden. 883 CEO Ian Read van Pfizer stelde simpelweg dat Pfizer een lager belastingtarief nodig had om succesvol te zijn. Vele andere bedrijven vonden ook de weg naar de inversion om op deze wijze te ontkomen aan de ten opzichte van andere landen destijds hoge U.S. v ennootschapsbelastingtarief (15% - 39%). Naar aanleiding hiervan is een anti - ontgaansmaatregel in Section 7874 Internal Revenu Code opgenomen. 884 Per 1 januari 2018 is de structuur en het tarief U.S. - vennootschapsbelasting a angepast naar een vlak tarief van 21%. Hybride mismatches De hybride mismatches zijn misschien wel het meest opvallende voorbeeld van de taxplanning - industrie. Het betre vrij botte manieren van belastingbesparing waarbij men gebruikmaakt van verschillen in belastingsystemen, ook wel dispariteiten 24 - 3 - 2026 https://www.ndfr. nl/content/p1 - 429 897 391 genoemd. Bot omdat de intentie van deze structuren er vrijwel uitsluitend op gericht is om belasting te besparen door landen bij de neus te nemen. Tegelijkertijd zijn het vaak mirakels van juridisch vernu . De structuren representeren zo het beste en het slechtste waar de belastingbesparingsindustrie toe in staat is. Gevallen waarin bijvoorbeeld eenzelfde rentebetaling op een acquisitielening in drie of meer verschillende jurisdicties simultaan kan worden afgetrokken zonder dat de renteontvangst tot directe belastingheffing leidde, zijn niet uniek. De kortsluiting kan betrekking hebben op de kwalificatie van betalingen of van entiteiten. Voor wat betre betalingen is een hybride mismatch in zijn basale vorm een overeenkomst waarvan de betaling in land A a rekbaar is en de ontvangst in land B niet belast (o ewel Deduction/Non - Inclusion, in BEPS - lingo: D/NI). Voorbeeld: in bepaalde landen gel den preferente aandelen onder voorwaarden als vreemd vermogen, terwijl Nederland dit soort prefs in beginsel als eigen vermogen ziet en dus op de ontvangen ‘rente’ de deelnemingsvrijstelling toepast. Land A ziet rente en gee a rek. De aanbeveling van het BEPS is simpel: wanneer binnen een groep gelieerde bedrijven een dergelijke constructie wordt opgezet, moet land A in dit soort gevallen – krachtens nationaal recht – geen a rek verlenen. Mocht land A dat niet willen of kunnen, dan moet Nederland de deelne mingsvrijstelling kunnen weigeren door zijn nationale wetgeving dienovereenkomstig aan te passen. 885 Waar het entiteiten betre , is de basis opzet de volgende. Voorbeeld 886 Een moedermaatschappij in staat A gee een lening aan een hybride vennootschap in staat B die de lening doorgee aan deelneming B. De hybride vennootschap en deelneming vormen in staat B een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De rente die hybrid e/deelneming in staat B betaalt is a rekbaar van de geconsolideerde winst. Staat A ziet de hybride vennootschap evenwel als een vaste inrichting en dus niet als zelfstandige vennootschap en belast de vaste inrichtingswinst. Staat A ziet geen ontvangen rent e op het niveau van de 24 - 3 - 2026 https://www.ndfr. nl/content/p1 - 429 897 392 moedervennootschap, maar een vaste inrichting waar de ontvangen rente aan toe te rekenen is. Resultaat: a rek in staat B, geen inkomen in staat A. 7.1.4 Taxplanning of misbruik? Waar in het begin van de internationalisering, vooral het tegengaan van dubbele belasting een belangrijk doel was en volgens het Commentaar bij het OESO - Modelverdrag nog steeds het belangrijkste doel van een belastingverdrag is, is sinds het midden van de jaren negentig meer oog gekomen voor het oneigenlijk gebruik van verdragen (‘improper use or abuse of treaties’). Niet in de laatste plaats door een verregaande fiscalisering van allerlei structuren en het succes ervan. Kapitaal is geduldig, mobiel en uiterst flexibel, maar hee een hekel aan belastingen. Sinds de jaren negentig is er een sterk e trend naar het verhogen van de aandeelhouderswaarde door onder andere de effectieve belastingdruk te verlagen. Door de beperkte t ransparantie van de markt voor financiële en fiscale producten in combinatie met een (on)gezonde concurrentie onder de aanbieders ervan, werd de grens tussen aanvaardbare taxplanning en onaanvaardbare tax shelters, steeds diffuser. Dit werd benadrukt door het ontstaan van de taxplanningindustrie (waar overigens ook landen dankbaar aan meedoen). Zie voor een voorbeeld wat op Wikipedia wordt beschreven over de Double Irish Dutch sandwich - structuur: “The 2014 – 16 EU investigation into Apple in Ireland (see below), showed that the Double Irish existed as far back as 1991. Early U.S. academic research in 1994 into U.S. multinational use of tax havens identified profit shi ing accounting techniques.[7][36 ] U.S. congressional investigations into the tax practices of U.S. multinationals were aware of such BEPS tools for many years. However, the U.S. did not try to force the closure of the Doub