1 Öppet brev till ledamöter av parlamentariskt sammansatt kommittén för den fram tida svenska migrationspolitik en Regeringen har i dir. 2019:32 uppdragit åt er att lämna förslag till författningsändringar och fortsatta åtgärder på migrationspolitikens område Jag vill därför ta tillfället i akt att så sakligt som möjligt belysa vad jag uppfattar som betydande problem i nuvarande ordning Jerker Karlsson, Lund november 2019 2 Innehåll Den reglerad invandring ................................ ................................ ................................ ... 3 Bristande rättssäkerhet ................................ ................................ ................................ ..... 4 Svårtillgä ngliga, godtyckliga och okända rättsregler ................................ ................................ .. 4 Ömmande omständigheter ................................ ................................ ................................ ............................. 5 Rättsregler som inte finns i lag ................................ ................................ ................................ ....................... 7 Paradoxal lagstiftning ................................ ................................ ................................ ................................ ...... 9 Verkanslösa beslut ................................ ................................ ................................ ................. 10 EBO - lagen ................................ ................................ ................................ ................................ ...................... 12 Förvar och frivillighet ................................ ................................ ................................ ................................ .... 13 AT - UND och spårbyte ................................ ................................ ................................ ................................ .... 17 Amnestier och ny prövning ................................ ................................ ................................ ........................... 18 Fifflandets förlovade land ................................ ................................ ................................ ....... 21 Sammanställning av konkreta förslag ................................ ................................ ............. 25 3 Den reglerad invandring Som en följd av den år 1914 antagna utvisningslagen kom reglerad invandring indirekt att införas i Sverige genom att utländska medborgare förlorade d en tidigare oreglerade möjligheten att resa in i och vistas i landet 1 Innebörden av att invandringen blev reglerad är enbart att det inte längre var fritt för alla och envar att resa in i och vistas i landet . I 2 kap. u tlänningslag (2005:716) finns således krav på pass och visering för att utlänningar skall få resa in i Sverige liksom krav på uppehållstillstånd för längre vistelser och permanent bosättning Häri ryms syftet med all utlänningslagstiftning vilket är att upprätthålla en skillnad i den rättsliga ställningen mellan de utlänningar som får vistas i ett land och de som inte får det. Den reglerade invandringen var en uttalad princip i propositionen till den första heltäckande svenska utlänningslagen år 1927 2 Samtliga e fterföljande utlänningslagar har därefter bekänt sig till denna princip 3 Reglerad invandring återkommer också , i vart fall sedan år 2003, som mantra i regeringens regleringsbrev till Migrationsverket vilka uppdrar åt myndigheten att verka på d e n reglerad e invandring e ns grund Både l agstiftare och förvaltnings myndighet er har således under cirka ett sekel haft med den principiella grundsatsen att utlänning ar inte har en ovillkorlig rätt att resa in i eller bosätta sig i landet Det ligger i sakens natur att en reglerad invandring i en mening inskränker utlänningars rättigheter. Syftet med att reglera invandring har dock aldrig varit att enbart inskränka rätt en att vistas i landet utan också att lagfästa vistelse rätt en F råg or om vilka utlänningar som ska få vistas i landet har därför, alltsedan 1914 års utvisningslag och 1927 års utlänningslag, samsats med motivet att trygga utlänningars rättsliga ställning 4 Vid införandet av 198 9 års utlänningslag var exempelvis ett av de bäran de motiven att öka effektiviteten i hanteringen av utlänningsärenden V id införandet av 2005 års utlänningslag var, utöver ny process och instansordning, en uttalad målsättning att göra lagstiftningen överskådlig och mindre svårtillgänglig 5 Även om vi be aktar att lagstiftningsarbete på utlänningsrättens område på detta sätt haft flera syften så har principen om reglerad invandring varit ständigt närvarande även o m den reglerade invandringen sedan proposition 1988/89:86 om ny utlänningslag fått en mindre framträdande roll i motivuttalande n Oaktat vilken roll den reglerad invandring har tillmätts i senare tids motivuttalanden har utlänningslagen som sådan sitt raison d’être i en politiska vilja att upprätthålla en lagfä st åtskillnad mellan olika utlänningars rättsliga ställning i Sverige Inga bestämmelser på utlänningsrättens område skulle kunna fylla en funktion om denna grundläggande åtskillnad tänktes bort. En återgång till den oreglerad invandringen som fanns före å r 1914 dödförklarades som politisk idé då utlänningslagstiftning, som dittills varit tidsbegränsade i hopp om återgång till fritt folkbyte, blev permanent lag år 1954. Det har därefter inte funnits något riksdagsparti som drivit frågan om en återgång till oreglerad invandring. Den politiska enigheten synes total. 1 SFS 1914:196. 2 Prop. 1927:198 , s. 33. 3 Prop. 1937:269 , s. 40 - 41. Prop. 1945:259 , s 27. Prop. 1954:41 , s. 1. P rop. 1979/80:96 , s. 27. Prop. 1988 /89:86 , s. 58. Prop. 2004/05:170 , s. 167. 4 LUs bet 1910:LU6 , s. 15 - 19. Prop. 1913:42 , s. 25. Prop. 1913:50 , s. 20. Prop. 1927:198 , s. 46. 5 P rop. 1988/89:8 6, s. 48. P rop. 2004/05:170 , s. 104. 4 Bristande rättssäkerhet När något blir föremål för lagstiftning tillkommer i en rättsstats kravet på rättssäkerhet. Det finns inte någon entydig definition av begreppet rättssäkerhet vilket fått en betydande elasticitet i den allmänna debatten. En minimal juridisk definition är likväl att rättsregler är kända, klart och tydligt utfodrade samt konsekvent tillämpade så att det skapas en ” rättsligt grundad förutsebarhet ”. 6 Till dessa grundläggande krav brukar också föras ett förbud mot retroaktiv lagstiftning samt rätten till domstolsprövning. 7 Förenklat uttryckt så är en rättssäker bestämmelse sådan att en vanlig medborgare kan finna rättsregeln och genom att läsa denna förstår hur bestämmelsen sk all tillämpas. Det finns också en oberoende högre instans som prövar om rättsregeln har tillämpats på det förutsebara sättet. Ett lagakraftvunnet beslut har sedan en orubblighet som gör att den enskilde kan förlita sig på beslutet. Om de förhållanden so m redovisats ovan föreligger inom utlänningsrättens område är lagstiftningen rättssäker. Omvänt gäller att om förhållanden inte är förhanden så är utlänningslagstiftningen rättsosäker. Jag ska i det följande visa att rättssäkerheten inom utlänningsrätten s område har allvarliga brister inom tre områden. För det första har lagstiftningsarbetet utförts så oskickligt att regelverket blivit ogenomträngligt. För det andra länder rättsföljden vid betungande beslut sällan till efterrättelse. För det tredje får br ott mot regelverket sällan några negativa följder. Sammantaget framträder en bild fram av en lagstiftning som är synnerligen svår att förstå för den enskilde. En lagstiftning som i väsentliga delar inte efterlevs och som i flera fall premierar de m som bryter mot regelverket. Jag kommer nedan att beskriva varför rättssäkerheten brister i dessa avseenden och ge på förslag till en ordning som kan läka eller i vart fall mildra brister na i rådande lagstiftning. S vårtillgängliga, godtyckliga och okänd a rättsregler Regeringen konstaterade i propositionen till den tillfälliga lagen om begränsningar av möjligheten att f å uppehållstillstånd i Sverige att huvudregeln om försörjningskrav vid anhöriginvandring var försedd med så många undantag att huvudregeln själv måste betraktas som ett undantag. 8 I lagrådets remissvar till sagda proposition framgår ironiskt nog att de förändringar som regeringen föreslagit gör lagen mer svårtillgänglig än tidigare 9 Nästf öljande riksdagsår fram lade regeringen en proposition om komplettering av den tillfälliga lagen L agrådet anmärkte i sitt remissvar att den föreslagna lagändringen gjorde en redan komplicerad lagstiftningen än mer komplicerad och svårtillgänglig 10 När sedan propositionen till den så kallade gymnasielagen l ades fram uttala de lagrådet att komplexiteten i lagen nått en sådan nivå att ” gränsen här har nåtts för vad som är acceptabelt i fråga om hur lagstiftning kan utformas ” 11 När det blev dags att för länga den tillfälliga lagen med dess olika tillägg nöjde sig lagrådet med att lakoniskt konstatera: ” Lagrådet har i tidigare ärenden framfört synpunkter p å ̊ regleringen i de tillfälliga lagarna och bl.a. anfört att de är mycket svårtillgängliga. De av Lagr ådet påtalade 6 Fr ä ndberg, Å Rättsordningens id é . En antologi i allmän rättslära , Up psala 2005, s. 288 f. Se även Zila, J. ” Om rättssäkerhet ”. SvJT 1990:4, s 284 ff. 7 Bohlin, A. & Warnling - Nerep, W. Förvaltningsrättens grunder Stockholm, 2 uppl. 2007, s. 382 ff. 8 P rop. 2015/16:174 , s.46. 9 I bid ., s. 156. 10 Prop. 2016/17:133 , s. 160. 11 Prop. 2017/18 , s. 118. 5 problemen kvarstår i huvudsak med de remitterade förslagen ”. 12 Det ska tilläggas att lagrådet inte varit ensam i sin kritik av den tilltagande komplexiteten och svårbegripligheten i utlänningslagen. Liknande synpunkter har framförts av tunga remissinstanser såsom Migrationsverket, migrationsdomstolarna och advokatsamfundet. Problemet med svårtillgängliga och i viss mån godtyckliga bestämmelser är inte ett fenomen som kan skyllas på den hast med vilken lagändringar på området bereddes under f lyktingkrisen under mitten av 2010 - talet. Den nuvarande u tlänningslagen (2005:716) har allt sedan sin tillblivelse varit fylld av svårbegripliga bestämmelser, logiska luckor eller rena självmotsägelser vilka succesivt byggts på med tilläggsbestämmelser och undantag in absurdum. Det finns skäl att se närmare på några av dessa svårbegripliga bestämmelser. Ömmande omständigheter I remissvar et till propositionen för den nu gällande utlänningslagen (2005:716) framförde lagrådet graverande kritik : ”I övrigt är tillståndssystemet i princip uppbyggt på fakultativa normer (”f å r - regler”), som riktar sig till de beslutande organen som vägledning för deras ställningstaganden i praktisk tillämpning. Dessa normer har inte samma karaktär och fasthet som direkt förpliktande regler. Beslutsorganen ges således principiellt ett inte oväsentligt utrymme för lämplighetsbedömningar, varvid sådant som lagstiftningens allmänna migrationspolitiska grunder, sk ä lighetsh ä nsyn eller t.o.m. rent sköns mässiga överväganden kan bli bestämmande för avgörandena i de särskilda fallen. För utlänningslagen är därtill utmärkande att den fakultativa normeringen är utformad s å att de tillstånds kriterier m.m. som kunnat anges n å gots å n ä r precist inte är uttömma nde , utan gärna kompletteras med ett allmänt hållet kriterium eller undantag, formulerat med hjälp av uttryck såsom särskilda skäl , synnerliga skäl , synnerligen ömmande omständigheter och vägande skäl , allt i syfte att ocks å ̊ fånga upp en större eller mind re restpost av svårförutsebara eller svårbestämda situationer . [...] Vad detta pr ö vningsm ä ssigt skall betyda för berörda domstolar diskuteras inte i remissen, utan det tycks utan vidare resonemang vara förutsatt att domstolen i alla slags ärenden ( frånsett s.k. säkerhetsärenden ) i anledning av ett överklagande skall göra en fullständig överprövning avseende allt sådant som enligt de fakultativt formade lagreglerna ligger inom förvaltningsmyndigheternas handlingsu trymme. Det som därmed aktualiseras är i vad mån förvaltningsdomstolarna , med den oberoende stallning de skall ha i sin dömande verksamhet, skall åläggas uppgifter som kan kräva ställningstaganden i frågor med inslag som är påtagligt politiskt präglade ”. 13 Det som lagrådet kritiserar i det återgivna stycket är att utlänningslagen briste r med hänsyn till rättsligt grundad förutsebarhet . Lag stiftningen åsidosätter alltså hörnstenen i rättssäkerheten Vidare invänder lagrådet att vad som i grunden är politisk a frågor delegeras till förvaltningsmyndigheter och domstolar Lagstiftningen anses alltså problematisk även ur demokratisk synpunkt och bedöms riskera ett politisera t domstolsväsende. Ett eminent exempel på en bestämmelse med bristande rättsligt grundad förutsebarhet där rättsregeln är av rent politisk bedömnings karaktär är bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen (2005:716) Bestämmelsen i 5 kap. 6 § reglerar synnerligen och särskilt ömmande omständigheter som grund för uppehållstillstånd . Bestämmelse n är till att börja med fakultativ så att uppehållstillstånd ”får beviljas” vilket innebär att uppehållstillstånd inte är en direkt rättsföljd även i det fall rekvisiten ä r uppfyllda . Grun den på vilken uppehållstillstånd får 12 Prop. 2018/19:128 , s. 96. 13 Prop. 2005/05:170 , s. 285 - 286. 6 beviljas är att det ”v id en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige ”. ( I ärenden som gäller barn infördes för några år sedan en tilläggsbestämmelse om att uppehållstillstånd f å r beviljas redan vid ” särskilt ömmande ” omständigheter ) Bestämmelsen innehåller ingen uttömmande förteckning över de omständigheter som skall beaktas men anger särskilt hälsotillstånd, anpassning ti ll Sverige och situation i hemlandet Av lagens förarbete framgår att regeringen förväntar sig att förvaltningsmyndigheten och domstolarna skall göra fördelning spolitiska prioriteringar i rättstillämpningen genom att beakta samhällsekonomiska faktorer vid tillståndsgivning en 14 Oavsett vad man anser om uppehållstillstånd på så kalla t humanitär grund, vilket bestämmelsen i 5 kap. 6 § avser, så är bestämmelsen katastrofal ur rättssäkerhets synpunkt eftersom två identiska fall lagligen kan bedömas olika då rättsföljden gjorts fakultativ. R ekvisiten är vidare så vaga att tillämpningen av b estämmelsen är oförutsägbar även i det fall lika fall lagligen hade behövt bedöm a s lika Ur demokratiskt perspektiv är bestämmelsen undermålig eftersom den underminerar det politiska ansvarsutkrävandet för den förda migrationspolitikens samhällsekonomisk a effekter Om en svårt sjuka utlänning får uppehållstillstånd på grund av sin ohälsa innebär det oundvikligen att dennes vård - och omsorgs behov skall täckas med samma resurser som avsatts för den bosatta befolkningen Att bestämmelsen uppdrar åt förvaltni ngsmyndigheten och domstol att göra fördelningspolitiska prioritering ar av detta slag utsägs klart i förarbetet till lagen. 15 F örarbete t till bestämmelsen säger dock inte ett ord om hur prioriteringen av de begränsade vårdresurserna skall göras . Någon utr edning av vilka samhällsekonomiska effekter som tillstånd på humanitär grund kan få har aldrig genomförts och det fanns inte någ on beräkning som underlag v i d beredningen av lagen. Denna totala a vsaknad av ekonomisk k onsekvensanalys i migrationspolitiska proposition er har kritiserats av riksrevisionen. 16 Oaktat avsaknaden av grundlig beredning är det sannolikt att de tillstånd som ges på grund av hälsoskäl är samhällsekonomiskt kostsamma eftersom kriteriet för att tillstånd skall ges av hälsoskäl är att hälsotillståndet eller handikappet är synnerligen/särskilt alvarligt. Det kan vidare konstateras att Sveriges hållning när det gäller kostnadsfri vård till utlänningar inneburit att organ, som är en bristvara, gått till personer utan up pehållsrätt i landet. 17 Det är också sannolikt att förekomsten av tillståndsgivning för utrikesfödda med svåra handikapp är en förutsättning för försäljningen av arbetstillstånd bland assistansbolag. 18 Det har genom statens offentliga utredningar klarlagts att majoriteten av de individer som beviljats uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter har gjort det på grund av sitt hälsotillstånd. 19 Det finns dock inte någon bestämmelse om att staten s kall ersätta kommuner och regioner för de direkta ekonomiska konsekvenserna av tillståndsgivningen för svårt sjuka. 14 Prop. 2005/05:170 , s. 190. 15 ”F ö r sjukdomar där det i Sverige finns tillgång till vård kan de sa mmantagna ekonomiska konsekvenserna vara sådana att uppehållstillstånd bör vägras”. Ibid, s. 190 16 RIR 2017:25 17 Clausen, O. ” Läk are kräver besked om transplantation av utvisningshotade ”. Sveriges Radio , 2017 - 12 - 18. 18 Ericson, A., Holmberg, M., Bergenmar, J. “ Migrationsverket: Assistansbolag säl jer uppehållstillstånd ”. Sveriges Radio , 2019 - 09 - 03. 19 Ds 2011:14 , s. 309. 7 Att den svenska bestämmelsen om synnerligen/särskilt ömmande omständigheter är betydligt mer generös och inte har någon direkt motsvarighet i Norge och Danmark framgår av statens offentliga utredningar. 20 . Sverige måste dock inte följa Danmark och Norge som i princip utraderat möjligheten att få uppehållstillstånd på grund av hälsoskäl. Det finns andra alternativ till de n rättsosäkra och demokratiskt tveksamma ordning som svensk lagstiftning valt Tyskland har en ordning som möjliggör uppehållstillstånd i svåra fall ( Aufenthaltsgewährung in Härtefällen ) vilket huvudsakligen avser samma målgrupp som 5 kap. 6 § utlänningsl agen. Rättsordningen i Tyskland avviker dock markant från den i Sverige gällande. I Tyskland ställes det upp krav på utlänningens vandel och det finns även krav på att utlänningen skall vara försörjd eller så skall statlig ersättning utgår till den lokala myndighet som genom beviljande av uppehållstillstånd åläggs att sörja för utlänningen. Beviljandet av dylika tillstånd åvilar inte heller en förvaltningsmyndighet utan en politiskt tillsatt kommission (nämnd). 21 Den tyska rättsordningen ger därvid en polit isk möjlighet att bevilja uppehållstillstånd i sådana udda fall som lagstiftningsmässigt inte går att på förhand reglera men d är ett beviljande av uppehålls tillstånd ändå bedöms som politiskt motiverat Om Sverige s riksdag anser det skäligt att föra en betydligt mer generös politik än den som förs i våra nordiska grannländer går det alltså att efter tysk förebild övervinna de olyckliga rättsliga konsekvenser som nuvarande lagstiftning har och återbörda denna typ av skönsmässig tillståndsgivning till den politiska makten. Rättsregler som inte finn s i lag För att en enskild skall kunna orientera sig om sina rättigheter och skyldigheter fordras att rättsregler kungörs . Det torde inte finnas någon demokratisk stat som medvetet hemlighåller rättslig bestämmelser Det finns dock en glidande skala från det att e n rättsregel är placerad på ett sådant sätt att den är synnerligen svår att finna till det att en rättsregel är klart och tydligt skriven i den författning ssamling som reglerar aktuellt rättsområde. Frågan för vårt vidkommande är om relevanta rättsregler f inns samlade i utlänningslagen (2006:716) eller om de, i brist på bättre ord, finns undangömda i en rättslig snårskog I 10 kap. utlänningslagen finns bestämmelser om förvar och uppsikt som helt saknar anvisning om hur bestämmelserna förhåller sig till d en omarbetade Dublinförordningen ( förordning (EU) nr 604/2013 ) som blev tillämpbar den 1 januari 2014. När regeringen lade fram sin proposition inför förordningens ikraftträdande föreslogs inga kompletterande författningsändringar avseende förvar med anled ning av förordningen 22 Det var Migrationsöverdomstolen och inte regeringens beredning som uppmärksamma de att svensk lagstiftning inte harmonierat rättsregler na om förvar med den omarbetade Dublinförordningen och att förordningen därför måste tillämpas dir ekt eftersom utlänningslagens bestämmelse är irrelevant 23 Inte heller ställd inför faktum att svensk rätt blivit daterad ville dock regeringen i en efterföljande proposition införa de relevanta bestämmelserna i lagtexten. 24 Den som söker svar i utlänningslagen om hur det förhåller sig med förvar i relation till den omarbetade Dublinförordningen letar därför förgäves då 10 kap. varken innehåller de relevanta rättsreglerna eller en hänvisning till Dublin förordningen Att nati onell lagstiftning på detta sätt saknar gällande regleringar om ett tvångsmedel är besynnerligt. Sverige torde också vara udda i detta avseende I Schweiz finn s 20 SOU 2006:46 , s. 57 - 58. 21 5 kap. 23 a § Aufenthaltsgesetz vom 25. Februar 2008 22 Prop. 2013/14:197 23 MIG 2015:5 24 Prop. 2016/17:150 , s. 12. 8 de relevanta bestämmelserna ur förordningen direkt införda i lagtexten 25 Likaså i Tyskland fi nner man en hänvisningen till Dublinförordningens specialbestämmelser om förvar direkt i lagtext och även ordalydelsen i den tyska bestämmelsen är harmonierad med orda lydelsen i Dublinförordningen 26 Beslut om förvar i enlighet med Dublinförordningen är e n rättsregel som lever en undangömd tillvaro men det är inte den enda. I 1 kap 10 § utlänningslagen finns portal bestämmelse n om att barnets bästa skall beaktas särskilt i fall som rör ett barn Kravet att barnets bästa skall beaktas är dock inte knuten till någon rättsföljd. Utlänningslagen innehåller anvisningar om att det måste finnas ett ordnat mottagande i hemlandet för att ett ensamkommande barn skall kunna avvisas/utvisas men n åg on ytterlig are anvisning s om specificerar under vilka omständigheter ett barn får avvisas/utvisas finns inte i utlänningslagen. Av artikel 28 punkt 2 b i rörlighetsdirektivet framgår dock att underåriga unionsmedborgare enbart får utvisas i de fall avvisningen/ utvisn ingen är nödvändig för barnets bästa. 27 Det räcker alltså inte att svenska myndigheter beaktar barnets bästa och i övrigt iakttar utlänningslagens bestämmelser. Direktivets krav är att det positivt skall vara nödvändigt för barnets bästa att barnet avvisas /utvisas En sådan nödvändighet torde föreligga i de fall barnet skall följa sin vårdnadshavare tillbaka till hemlandet. Det finns dock udda situationer n är så inte är fallet och där rörlighetsdirektivets förbud mot utvisning/avvisning därför bli r direkt tillämplig. Denna för medlemsstater tvingande bestämmelse har inte blivit införlivad i svensk rätt och fordrar visst detektivarbete för att finna En annan EU - rättslig bestämmelse som sakna r motsvarighet i svensk lagstiftning och som därför måste tillämpas direkt ur ett EU direktiv är artikel 24 i asylprocedurdirektivet i vilket det stadgas att medlemsstaterna är skyldiga att bedöma behovet av särskilda förfarandegarantier samt säkerställa att dessa förfarandegarantier uppfylls. 28 Bestämmelsen i direktivet är utformad så att ett rättsfaktum definieras och till detta rättsfaktum finns en rättsföljd fogad. En korresponderande bestämmelse har dock inte i nförlivats i svensk lagstiftning. Det finns flera EU - rättsliga regler som , likt de ovan utpekade , aldrig införlivats i den svenska utlänningslagstiftningen För att orientera sig om gällande utlänningsrätt räcker det därför inte att läsa innantill i den svenska utlännings lagen. Det fordras också att man läser flertalet EU - direkt iv och förordningar och som om inte det var nog tillkommer utlänningsförordningen (2006:97) som med sina drygt 150 bestämmelser fördelade på åtta kapitel är en av de längsta förordningarna i svensk rätt Det är därför inte alldeles enkel vare sig för den e nskilde, förvaltningsmyndigheter eller domstolar att i denna oformliga regelmassa finna gällande rätt En för Sverige dyrköpt erfarenhet av att ha parallella och icke - harmonierade rättskällor erhölls i EU - domstolens dom mot Sverige i fråga n om när en asy lansökan får anses som uppenbart ogrundad. 29 Regeringen ansåg att befintliga svenska bestämmelser överensstämmer med bestämmelserna i det omarbetade asylprocedurdirektivet. 30 Flera migrations domstolar hade dock i sina remissvar påpekat att den begreppsapparat som finns i utlänningslagen s bestämmelse inte överlappar med det omarbetade asylprocedur direktivet Olikheten består i att begreppet ”otillräckliga asylskäl” i Sverige innefatta t sådana skydds skäl som det ankommer på hemländernas myndighete r att hantera. Inom EU - rätten används istället begreppet ”säkra 25 5 kap. 76 a § Ausländer - und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 26 1 kap. 2 § samt 6 kap. 68 § Aufenthaltsgesetz vom 25. Februar 2008 27 2004/ 3 8/EG 28 2013/32/EU 29 EU - domstolens dom den 25 juli 2018 i mål C - 404/17, (A mot Migr ationsverket) 30 Prop. 2016/17:17 , s. 71. 9 länder” n är utlänningen kan begagna sig av det egna hem landet s rättsvårdande myndigheter för att få skydd. Regeringen valde i förevarande fall att ersätta det i svensk rätt etablerade begreppe t ”otillräckliga asylskäl” men det i EU - rätten förekommande ”skäl som saknar betydelse” vilket avser något helt annat. När frågan ställdes på sin spets i en begäran om förhandsavgörande från en migrationsdomstol kunde EU - domstolen därför bara konstatera at t Sverige inte k unde åberopa bestämmelserna om säkra länder i direktivet när bestämmelserna inte införts i nationella lagar och författningar Följden av det mindre skickliga lagstiftningsarbetet som renderade i dom en från EU - domstolen är att tusen tals asy lsökande från säkra länder vistas i det svenska mottagningssystemet i över ett års tid istället för enstaka veckor . Merkostnaden för detta debacle uppgå r enbart för mottagande till flera hundra miljoner kronor i 31 För att komma tillrätta med det den rättsliga röran inom utlänningsrätten fordras inget mindre än en total och grundlig översyn av utlänningslagen s samtliga bestämmelser där EU - rättsliga regleringar, som står över svensk lag, införlivas in i svensk rätt på ett tillgängligt och tydligt sätt. I linje härmed bör också lämpligheten i att EU - direktiv implementerats genom förordning istället för med lag ifrågasättas 32 Paradoxal lagstiftning Det finns ingen definition av vad en paradoxal lagstiftning är. Jag tä nker använder beteckningen ”paradoxal lagstiftning” för några disparata bestämmelser i utlänningslagen som liknar Reutersvärdtrianglar. Det rör sig alltså om bestämmelser som inte hänger ihop, är kontraintuitiva eller på annat sätt saknar symmetri En lag är förvisso en produkt av politiska och inte logiska överväganden. Likväl fordrar lagstiftning ett mått av logi s k konsistens för att inte sönderfalla i meningslösa eller motstridiga bestämmelser Nedan kommer jag ge tre exempel på utlänningsrättsliga bestämmelser som är paradoxala En enkel form av paradoxal lagstiftning , som också uppmärksammats av Migrationsöverdomstolen , är att det i utlänningslagen finns krav på att Migrationsverket i viss a situationer skall fatta beslut om inhibition trots att det redan av lag framgår att verkställigheten är inhiberad vilket gör att inhibitionsbeslutet saknar rättsverkan. 33 En logisk kullerbytta av detta slag genererar förvisso inga rättsliga problem men i nnebär att tjänstemän måste fatta tusentals betydelselösa beslut – 13 739 sådana beslut behövde fatt as enbart år 2018 34 En svårare form av paradoxal lagstiftning är när lagstiftningen innehåller bestämmelser som gör att samma skäl både kan och inte kan leda till e tt uppehållstillstånd beroende på när i processen skälet prövas Den tillfälliga lagen införde bestämmelsen att uppehållstillstånd på grund av synnerligen/särskilt ömmande omständigheter i 5 kap. 6 § endast får beviljas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen . I prövningen av synnerligen/särskilt ömmande omständigheter skall utlänningens häls otillstånd beaktas. I 1 2 kap. 18 § första stycket 3 finns bestämmelse om verkställighetshinder på grund av hälsoskäl. Till skillnad från bestämmelsen i 5 kap. 6 § saknas i 1 2 kap. 18 § första stycket 3 begränsningen att tillstånd får beviljas endast om det skulle strida mot ett svenskt 31 Av Migrationsverkets årsredovisning år 2018 framgår att dygnskostnaden för mottagande var 486 kr per individ (s. 29 - 30). Årskostnaden för mottagning per individ uppgick därmed till 177 390 kr. Samma år ansökte 1772 individer från Albanien och Georgien asyl i Sverige (s. 59). Årskostnaden enbart för dessa blir därmed 314 355 080 kr. I en snabbprocess hade den totala vistelsetiden i mottagningssystemet kunnat reducera till några veckor vilket inneburit en kostnadsminskning för mottagande med cirka 90%. 32 Ex SFS 20 16:1244 , SFS 2018:1388 33 MIG 2016:2 34 Migrationsverket. Årsredovisning 2018 , s.26. 10 konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen. Bestämmelsen om verkställighetshinder enligt 1 2 kap. 18 § första stycket 3 är dock begränsad i att den omständighet som åberopas inte får ha varit föremål för prövning tidigare. Om en utlänning först nekas uppehållstillstånd på grund av ohälsa enligt 5 kap. 6 § därför at t det inte strider mot en svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen kan alltså inte samma omständighet bli föremål för prövning enligt 1 2 kap. 18 § första stycket 3 . Om utlänningen däremot insjuknar först efter att beslut i grundärend et vunnit laga kraft kan exakt samma hälsoproblem ligga till grund för att tillstånd beviljas med stöd av 1 2 kap. 18 § första stycket 3 Lagstiftningen är alltså utformad så att det avgörande inte är graden av ohälsa utan när i processen ohälsan blir föremål för prövning. Om prövningen sker i grundärendet gäller en strikt bedömning där avvisning eller utvisning måste strida mot ett konventionsåtagande. Om prövning istället sker efter att ett avlägsnandebeslut vunnit l aga kraft begränsas inte tillståndsgivningen av samma strikta ram 35 Den svåraste formen av legala paradoxer uppstår när bestämmelser direkt motverkar varandra på ett sätt som kan upplevas stötande för det allmänna rättsmedvetandet. Exempelvis stadgar b estämmelsen i 5 kap. 15 a § utlänningslagen (2005:716) att en utlänning vars asylansökan avslagits genom ett lagakraftvunnet beslut får beviljas uppehållstillstånd för arbete . D etta gäller inte bara utlänningen själv utan även dennes familjemedlemmar. Best ämmelsen är utformad så att personer som annars hade nekats uppehållstillstånd på grund av arbete kan kringgå den reglerade arbetskraftsinvandringen genom att söka asyl. Systemet uppmuntrar alltså direkt till utnyttjande av asylsystemet vilket enligt Migra tionsverket också sker i en betydande omfattning. 36 Ett än mer stötande exempel på hur utlänningsrättens bestämmelser direkt motverkar varandra är att bestämmelserna om uteslutande i 4 kap. 2 b och 2 c §§ , som avser undanhålla asylrätten från krigsförbryta re och andra grova brottslingar, inte korresponderar med möjligheterna att vägra rätten att beviljas uppehålls tillstånd på andra grunder (jmf. 5 kap. 17 och 17 a §§) . Följden kan bli att en asylsökande som vägras skyddsstatusförklaring och det därmed fören ade tidsbegränsade uppehållstillståndet i samma prövning istället beviljas ett permanent uppehållstillstånd på anknytning För att undvika allvarliga fall av paradoxal lagstiftning behöver de olika bestämmelserna s om begränsar rätten till uppehållstillstånd harmoniera s med varandra. Lagstiftaren kan inte vara blind för realiteten att flera tillståndsgrunder kan åberopas och at t effekten av att inte harmoniera regelverket är att det går att spela lagstiftningen som ett piano. En person som nekats uppehållstillstånd på grund av arbete eftersom den anställning ansökan gäll t inte har varit utlyst i behörig ordning kan genom att ans öka om asyl kringgå kravet och få uppehållstillstånd på grund av samma anställning med stöd av 5 kap. 15 a §. En utlänning som det finns synnerlig anledning att anta är en krigsförbrytare eller annan grov brottsling kan likaledes kringgå reglerna om utesl utande från flyktingskap och göra Sverige till sin fristad genom att åberopa en annan tillståndsgrund vilken paradoxalt nog kan belönas med ett permanent istället för ett tillfälligt uppehållstillstånd. V erkanslösa beslut En fundamental del av rättssäkerhet är att lagligt fattade beslut länder till efterrättelse. Tilltron till rättssystemen bygger i väsentlig mån på att ett lagakraftvunnet beslut har en orubblighet 35 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående hälsotillstånd och vårdmöjligheter som grund för uppehållstillstånd för barn och barnfamiljer med särskilt fokus på devitaliserade barn , s. 47 - 48. 36 TT. ” Fler byter spår: ’Ett sätt att undgå utvisning’ ” Sydsvenskan , 2019 - 09 - 23. 11 som innebär att det går att förlita sig på beslut et . Om lag akraftvunna myndighetsbeslut tillåts ligger för fäfot eller lätt vindigt kan ändras så är det till slut ingen som förlitar sig på dem. När situation är sådan att beslut framstår som papperstigrar upphör det att vara rationellt för den enskilde att rätta sig efter ett beslut om de t går denne emot. Värdet av ett gynnande beslut blir likaledes devalverat därför att den förmån beslutet ger kan uppnås oaktat det gynnande beslutet. EU - kommissionen kunde i en rapport från 2018 konstatera att Sverige riskerar att bryta mot sina åtaganden inom EU eftersom personer med verkställbara avlägsnandebeslut blir kvar i landet och därmed kan resa vidare inom Schengenterritoriet 37 Ett sätt att illustrera den bristande regel efterlevnaden är att titta på saken i siffror na från Migrationsverkets senaste årsredovisning År 2018 öppnades 23 890 nya återvändandeärenden men endast 8 699 ärenden (36%) stängdes genom registrering av självmant återvändande . Registreringen av självmant återvändande innebär att Migrationsverket har bedöm t att utlänningen av egen vilja har lämnat landet. Om kategorin självmant återvändande upplyser dock Migrationsverket : ” En del av de som har registrerats som självmant utresta har inte återvänt i enlighet med sitt beslut utan istället tagit sig till ett annat europeiskt land” . Detta är en delförklaring till att Sverige enbart under 2018 tog emot 8 000 begäran om återtag av asylsökande från and ra Schengenländer 38 Innebörden av vad som sagts ovan är att färre än 1/3 av de individer som får avlägsnandebeslut frivilligt återvände r till ett land där de har laglig rätt att vistas och att Sverige bryter sina åtaganden inom unionen Samtidigt uppgick vid utgången av år 2018 den under de senaste tre åren stadigt stigande b alansen med öppna återvändandeärenden till 19 165. 39 E n otvetydig slutsats som kan dras direkt av statistiken är att ett avlägsnande beslut s om meddelats av Migrationsverket sannolikt innebär att utlänningen kommer att bli kvar i Sverige som en del av det växande skuggsamhället Ett resultat av att återvändande utgör undantag och inte regel är att det väx t fram en större grupp som lever illegalt i landet. År 2013 uppskattade regeringen att det fanns 10 000 – 35 000 personer som uppehöll sig i landet illegalt. 40 År 2017 uppskattade en statlig utredning att siffran kunde uppgå till 50 000 och att grupp en växer. 41 Utifrån uppgifter om hur många som ha r avvikit sedan år 2017 kan en uppdaterad siffra innebära att närmare 100 000 perso ner uppehåller sig illegalt i landet vid ingången av år 2020. Som jämförelse kan sägas att 50 000 individer enligt SKL s kommungruppsindelning utgör en större stad 42 Utöver de individer som fått avlägsnandebeslut finn s de individer som haft någon form av tidsbegränsat tillstånd som inte förnyats Eftersom ingen ny ansökan kommer in anhängiggörs inte frågan om avlägsnande vid Migrationsverket och de t genererar därför inte något återvändandeärende i myndighetens statistik D et görs dock inga kontroller mot andra myndigheter s register om personer vars uppehållstillstånd löpt ut fortsätter att vara folkbokförda , arbeta och betalar skatt i Sverige Svenska myndigheter förutsätt er att d en person vars tillstånd löpt ut självmant har lämna t lan det. Lagstiftningen varken ålägger eller möjliggör en effektiv kontroll av om dessa personer lämnar landet Hur många som valt att stanna kvar 37 Kudo, P. ” EU kräver fler förvar i Sverige ” Svenska Dagbladet , 2018 - 03 - 21. 38 Migrationsverket. Årsredovisning 2018 , s. 63. 39 Migrationsverket. Årsredovisning 2018 , s. 87, 89. En konsekvens av att individer med avlägsnandebeslut inte återvänder utan reser vidare till andra Schengenländer är att Sverige 2018 tog emot 8000 begära n om återtag enligt Dublinförordningen vilket är mer än dubbelt så många begäran (3 600) som Sverige ställde till andra medlemsstater. Ibid . s. 63. 40 Prop. 2012/13:109 , s. 32. 41 SOU 2017:93 , s. 63 42 SKL, Kommungruppsindelning 2017 , s. 10. 12 illegalt i landet när tillstånd stiden löpt ut är okänt Denna grupp ingår inte i skattningen av antal personer so m uppehåller sig i landet illegalt efter avlägsnandebeslut Orsakerna till att åtskilliga tiotusentals individer v alt att stanna kvar i landet trots avlägsnandebeslut är varierande. Det kan handla om rent soci o ekonomiska faktorer eller att ett återvända nde är förenat med för den enskilde i övrigt oönskade konsekvenser. Oaktat möjliga förklaringar till varför utländska medborgare uppehåller sig illegalt i Sverige har framväxten av skuggsamhället fodrat att svensk lagstiftning och myndighetsutövning möjliggjort och uppmuntrat illegal vistelse EBO - lagen Det kan konstateras att nuvarande svensk lagstiftning inte innehåller några begränsningar av var en utlänning som saknar självständig rätt att vistas i landet får uppehålla sig un der tiden en asyl ansökan prövas. Migrationsverket registrerar förvisso den adress som utlänningen uppger men i övrigt utöva s inte någon tillsyn över var utlänningen befinner sig Att utlänningar som befinner sig i Sverige under tiden för tillståndsprövning undantagslöst omfattas av fri rörlighet inom landet är en olägenhet ur flera perspektiv. Rätten att bosätta sig varhelst hen önskar har visat sig leda till extrem trångboddhet i socialt redan utsatta områden och d en tänkta positiva effekten av EBO - lagen i form av snabbare integration i samhället har visat sig vara marginell vilket uppmärksammats av statliga myndigheter redan år 2008. 43 Att utlänningar från första dagen tillåts vistas fritt i landet g ö r det också enklare för mindre nogräknade samhällsmedbo rgare att utnyttja utlänningar svaga ställning som svart arbetskraft eller i grovt kriminell verksamhet . Det är också en i sig märklig ordning att utlänningar vars rätt att vistas i landet är under prövning omfattas av samma rörelsefrihet som utlänningar m ed rätt att vistas i landet, i synnerhet sedan denna rätt gäller förbehållslöst från första ansökningsdag En direkt konsekvens av den så kallade EBO - lagen är att utlänningen blir svårare att nå med kallelser för utredning, delgivning och verkställelse. E n inte försumbar andel inställda asyl utredningar med tillhörande kostnader för tolk och offentligt biträde kommer sig av att utlänningen inte inställer sig enligt kallelse. En annan direkt konsekvens är att det tar längre tid för Migrationsverket att upptä cka om utlänningen avvikit. Som Migrationsverket nu arbetar skall två kallelser skickas till utlänningen och dagbidrag sättas ned utan att utlänningen kontaktar Migrationsverket innan det konstateras att utlänningen inte längre går att nå och ansökan därför skall avskrivas. Tidsutdräkten från det att utlänningen de facto avviker tills dess dennes genom ansökan härledda rätten att vistas fritt i landet och tillhörande ekonomiska ersättning f rån staten upphör tar därför flera veckor. Denna tid torde för de flesta vara tillfyllest att finna en svart inkomstkälla och ett oregistrerat boende. Om utlänningens ansökan inte är färdigbehandlad när avvikandet upptäcks avskrivs också beslutet om avlägs nande varför utlänningens försvinnande inte resulterar i ett återvändandeärende eller en efterlysn