Ett ja är ett ja.pdf - Jerker Karlsson

Please enable JavaScript to view the full PDF

Öppet brev till ledamöter av parlamentariskt sammansatt kommittén för den framtida svenska migrationspolitiken Regeringen har i dir. 2019:32 uppdragit åt er att lämna förslag till författningsändringar och fortsatta åtgärder på migrationspolitikens område. Jag vill därför ta tillfället i akt att så sakligt som möjligt belysa vad jag uppfattar som betydande problem i nuvarande ordning. Jerker Karlsson, Lund november 2019 1 Innehåll Den reglerad invandring ................................................................................................... 3 Bristande rättssäkerhet ..................................................................................................... 4 Svårtillgängliga, godtyckliga och okända rättsregler .................................................................. 4 Ömmande omständigheter ............................................................................................................................. 5 Rättsregler som inte finns i lag ....................................................................................................................... 7 Paradoxal lagstiftning...................................................................................................................................... 9 Verkanslösa beslut ................................................................................................................. 10 EBO-lagen ...................................................................................................................................................... 12 Förvar och frivillighet .................................................................................................................................... 13 AT-UND och spårbyte.................................................................................................................................... 17 Amnestier och ny prövning ........................................................................................................................... 18 Fifflandets förlovade land ....................................................................................................... 21 Sammanställning av konkreta förslag ............................................................................. 25 2 Den reglerad invandring Som en följd av den år 1914 antagna utvisningslagen kom reglerad invandring indirekt att införas i Sverige genom att utländska medborgare förlorade den tidigare oreglerade möjligheten att resa in i och vistas i landet.1 Innebörden av att invandringen blev reglerad är enbart att det inte längre var fritt för alla och envar att resa in i och vistas i landet. I 2 kap. utlänningslag (2005:716) finns således krav på pass och visering för att utlänningar skall få resa in i Sverige liksom krav på uppehållstillstånd för längre vistelser och permanent bosättning. Häri ryms syftet med all utlänningslagstiftning vilket är att upprätthålla en skillnad i den rättsliga ställningen mellan de utlänningar som får vistas i ett land och de som inte får det. Den reglerade invandringen var en uttalad princip i propositionen till den första heltäckande svenska utlänningslagen år 1927.2 Samtliga efterföljande utlänningslagar har därefter bekänt sig till denna princip.3 Reglerad invandring återkommer också, i vart fall sedan år 2003, som mantra i regeringens regleringsbrev till Migrationsverket vilka uppdrar åt myndigheten att verka på den reglerade invandringens grund. Både lagstiftare och förvaltningsmyndigheter har således under cirka ett sekel haft med den principiella grundsatsen att utlänningar inte har en ovillkorlig rätt att resa in i eller bosätta sig i landet. Det ligger i sakens natur att en reglerad invandring i en mening inskränker utlänningars rättigheter. Syftet med att reglera invandring har dock aldrig varit att enbart inskränka rätten att vistas i landet utan också att lagfästa vistelserätten. Frågor om vilka utlänningar som ska få vistas i landet har därför, alltsedan 1914 års utvisningslag och 1927 års utlänningslag, samsats med motivet att trygga utlänningars rättsliga ställning.4 Vid införandet av 1989 års utlänningslag var exempelvis ett av de bärande motiven att öka effektiviteten i hanteringen av utlänningsärenden. Vid införandet av 2005 års utlänningslag var, utöver ny process och instansordning, en uttalad målsättning att göra lagstiftningen överskådlig och mindre svårtillgänglig.5 Även om vi beaktar att lagstiftningsarbete på utlänningsrättens område på detta sätt haft flera syften så har principen om reglerad invandring varit ständigt närvarande även om den reglerade invandringen sedan proposition 1988/89:86 om ny utlänningslag fått en mindre framträdande roll i motivuttalanden. Oaktat vilken roll den reglerad invandring har tillmätts i senare tids motivuttalanden har utlänningslagen som sådan sitt raison d’être i en politiska vilja att upprätthålla en lagfäst åtskillnad mellan olika utlänningars rättsliga ställning i Sverige. Inga bestämmelser på utlänningsrättens område skulle kunna fylla en funktion om denna grundläggande åtskillnad tänktes bort. En återgång till den oreglerad invandringen som fanns före år 1914 dödförklarades som politisk idé då utlänningslagstiftning, som dittills varit tidsbegränsade i hopp om återgång till fritt folkbyte, blev permanent lag år 1954. Det har därefter inte funnits något riksdagsparti som drivit frågan om en återgång till oreglerad invandring. Den politiska enigheten synes total. 1 SFS 1914:196. 2 Prop. 1927:198, s. 33. 3 Prop. 1937:269, s. 40-41. Prop. 1945:259, s 27. Prop. 1954:41, s. 1. Prop. 1979/80:96, s. 27. Prop. 1988/89:86, s. 58. Prop. 2004/05:170, s. 167. 4 LUs bet 1910:LU6, s. 15-19. Prop. 1913:42, s. 25. Prop. 1913:50, s. 20. Prop. 1927:198, s. 46. 5 Prop. 1988/89:86, s. 48. Prop. 2004/05:170, s. 104. 3 Bristande rättssäkerhet När något blir föremål för lagstiftning tillkommer i en rättsstats kravet på rättssäkerhet. Det finns inte någon entydig definition av begreppet rättssäkerhet vilket fått en betydande elasticitet i den allmänna debatten. En minimal juridisk definition är likväl att rättsregler är kända, klart och tydligt utfodrade samt konsekvent tillämpade så att det skapas en ”rättsligt grundad förutsebarhet”.6 Till dessa grundläggande krav brukar också föras ett förbud mot retroaktiv lagstiftning samt rätten till domstolsprövning. 7 Förenklat uttryckt så är en rättssäker bestämmelse sådan att en vanlig medborgare kan finna rättsregeln och genom att läsa denna förstår hur bestämmelsen skall tillämpas. Det finns också en oberoende högre instans som prövar om rättsregeln har tillämpats på det förutsebara sättet. Ett lagakraftvunnet beslut har sedan en orubblighet som gör att den enskilde kan förlita sig på beslutet. Om de förhållanden som redovisats ovan föreligger inom utlänningsrättens område är lagstiftningen rättssäker. Omvänt gäller att om förhållanden inte är förhanden så är utlänningslagstiftningen rättsosäker. Jag ska i det följande visa att rättssäkerheten inom utlänningsrättens område har allvarliga brister inom tre områden. För det första har lagstiftningsarbetet utförts så oskickligt att regelverket blivit ogenomträngligt. För det andra länder rättsföljden vid betungande beslut sällan till efterrättelse. För det tredje får brott mot regelverket sällan några negativa följder. Sammantaget framträder en bild fram av en lagstiftning som är synnerligen svår att förstå för den enskilde. En lagstiftning som i väsentliga delar inte efterlevs och som i flera fall premierar dem som bryter mot regelverket. Jag kommer nedan att beskriva varför rättssäkerheten brister i dessa avseenden och ge på förslag till en ordning som kan läka eller i vart fall mildra bristerna i rådande lagstiftning. Svårtillgängliga, godtyckliga och okända rättsregler Regeringen konstaterade i propositionen till den tillfälliga lagen om begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige att huvudregeln om försörjningskrav vid anhöriginvandring var försedd med så många undantag att huvudregeln själv måste betraktas som ett undantag.8 I lagrådets remissvar till sagda proposition framgår ironiskt nog att de förändringar som regeringen föreslagit gör lagen mer svårtillgänglig än tidigare.9 Nästföljande riksdagsår framlade regeringen en proposition om komplettering av den tillfälliga lagen. Lagrådet anmärkte i sitt remissvar att den föreslagna lagändringen gjorde en redan komplicerad lagstiftningen än mer komplicerad och svårtillgänglig.10 När sedan propositionen till den så kallade gymnasielagen lades fram uttalade lagrådet att komplexiteten i lagen nått en sådan nivå att ”gränsen här har nåtts för vad som är acceptabelt i fråga om hur lagstiftning kan utformas”.11 När det blev dags att förlänga den tillfälliga lagen med dess olika tillägg nöjde sig lagrådet med att lakoniskt konstatera: ”Lagrådet har i tidigare ärenden framfört synpunkter på̊ regleringen i de tillfälliga lagarna och bl.a. anfört att de är mycket svårtillgängliga. De av Lagrådet påtalade 6 Frändberg, Å. Rättsordningens idé. En antologi i allmän rättslära, Uppsala 2005, s. 288 f. Se även Zila, J. ”Om rättssäkerhet”. SvJT 1990:4, s 284 ff. 7 Bohlin, A. & Warnling-Nerep, W. Förvaltningsrättens grunder. Stockholm, 2 uppl. 2007, s. 382 ff. 8 Prop. 2015/16:174, s.46. 9 Ibid., s. 156. 10 Prop. 2016/17:133, s. 160. 11 Prop. 2017/18, s. 118. 4 problemen kvarstår i huvudsak med de remitterade förslagen”.12 Det ska tilläggas att lagrådet inte varit ensam i sin kritik av den tilltagande komplexiteten och svårbegripligheten i utlänningslagen. Liknande synpunkter har framförts av tunga remissinstanser såsom Migrationsverket, migrationsdomstolarna och advokatsamfundet. Problemet med svårtillgängliga och i viss mån godtyckliga bestämmelser är inte ett fenomen som kan skyllas på den hast med vilken lagändringar på området bereddes under flyktingkrisen under mitten av 2010-talet. Den nuvarande utlänningslagen (2005:716) har alltsedan sin tillblivelse varit fylld av svårbegripliga bestämmelser, logiska luckor eller rena självmotsägelser vilka succesivt byggts på med tilläggsbestämmelser och undantag in absurdum. Det finns skäl att se närmare på några av dessa svårbegripliga bestämmelser. Ömmande omständigheter I remissvaret till propositionen för den nu gällande utlänningslagen (2005:716) framförde lagrådet graverande kritik: ”I övrigt är tillståndssystemet i princip uppbyggt på fakultativa normer (”får-regler”), som riktar sig till de beslutande organen som vägledning för deras ställningstaganden i praktisk tillämpning. Dessa normer har inte samma karaktär och fasthet som direkt förpliktande regler. Beslutsorganen ges således principiellt ett inte oväsentligt utrymme för lämplighetsbedömningar, varvid sådant som lagstiftningens allmänna migrationspolitiska grunder, skälighetshänsyn eller t.o.m. rent skönsmässiga överväganden kan bli bestämmande för avgörandena i de särskilda fallen. För utlänningslagen är därtill utmärkande att den fakultativa normeringen är utformad så att de tillståndskriterier m.m. som kunnat anges någotsånär precist inte är uttömmande, utan gärna kompletteras med ett allmänt hållet kriterium eller undantag, formulerat med hjälp av uttryck såsom särskilda skäl, synnerliga skäl, synnerligen ömmande omständigheter och vägande skäl, allt i syfte att också̊ fånga upp en större eller mindre restpost av svårförutsebara eller svårbestämda situationer. […] Vad detta prövningsmässigt skall betyda för berörda domstolar diskuteras inte i remissen, utan det tycks utan vidare resonemang vara förutsatt att domstolen i alla slags ärenden (frånsett s.k. säkerhetsärenden) i anledning av ett överklagande skall göra en fullständig överprövning avseende allt sådant som enligt de fakultativt formade lagreglerna ligger inom förvaltningsmyndigheternas handlingsutrymme. Det som därmed aktualiseras är i vad mån förvaltningsdomstolarna, med den oberoende stallning de skall ha i sin dömande verksamhet, skall åläggas uppgifter som kan kräva ställningstaganden i frågor med inslag som är påtagligt politiskt präglade”.13 Det som lagrådet kritiserar i det återgivna stycket är att utlänningslagen brister med hänsyn till rättsligt grundad förutsebarhet. Lagstiftningen åsidosätter alltså hörnstenen i rättssäkerheten. Vidare invänder lagrådet att vad som i grunden är politiska frågor delegeras till förvaltningsmyndigheter och domstolar. Lagstiftningen anses alltså problematisk även ur demokratisk synpunkt och bedöms riskera ett politiserat domstolsväsende. Ett eminent exempel på en bestämmelse med bristande rättsligt grundad förutsebarhet där rättsregeln är av rent politisk bedömningskaraktär är bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen (2005:716). Bestämmelsen i 5 kap. 6 § reglerar synnerligen och särskilt ömmande omständigheter som grund för uppehållstillstånd. Bestämmelsen är till att börja med fakultativ så att uppehållstillstånd ”får beviljas” vilket innebär att uppehållstillstånd inte är en direkt rättsföljd även i det fall rekvisiten är uppfyllda. Grunden på vilken uppehållstillstånd får 12 Prop. 2018/19:128, s. 96. 13 Prop. 2005/05:170, s. 285-286. 5 beviljas är att det ”vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige”. (I ärenden som gäller barn infördes för några år sedan en tilläggsbestämmelse om att uppehållstillstånd får beviljas redan vid ”särskilt ömmande” omständigheter.) Bestämmelsen innehåller ingen uttömmande förteckning över de omständigheter som skall beaktas men anger särskilt hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet. Av lagens förarbete framgår att regeringen förväntar sig att förvaltningsmyndigheten och domstolarna skall göra fördelningspolitiska prioriteringar i rättstillämpningen genom att beakta samhällsekonomiska faktorer vid tillståndsgivningen.14 Oavsett vad man anser om uppehållstillstånd på så kallat humanitär grund, vilket bestämmelsen i 5 kap. 6 § avser, så är bestämmelsen katastrofal ur rättssäkerhetssynpunkt eftersom två identiska fall lagligen kan bedömas olika då rättsföljden gjorts fakultativ. Rekvisiten är vidare så vaga att tillämpningen av bestämmelsen är oförutsägbar även i det fall lika fall lagligen hade behövt bedömas lika. Ur demokratiskt perspektiv är bestämmelsen undermålig eftersom den underminerar det politiska ansvarsutkrävandet för den förda migrationspolitikens samhällsekonomiska effekter. Om en svårt sjuka utlänning får uppehållstillstånd på grund av sin ohälsa innebär det oundvikligen att dennes vård- och omsorgsbehov skall täckas med samma resurser som avsatts för den bosatta befolkningen. Att bestämmelsen uppdrar åt förvaltningsmyndigheten och domstol att göra fördelningspolitiska prioriteringar av detta slag utsägs klart i förarbetet till lagen.15 Förarbetet till bestämmelsen säger dock inte ett ord om hur prioriteringen av de begränsade vårdresurserna skall göras. Någon utredning av vilka samhällsekonomiska effekter som tillstånd på humanitär grund kan få har aldrig genomförts och det fanns inte någon beräkning som underlag vid beredningen av lagen. Denna totala avsaknad av ekonomisk konsekvensanalys i migrationspolitiska propositioner har kritiserats av riksrevisionen. 16 Oaktat avsaknaden av grundlig beredning är det sannolikt att de tillstånd som ges på grund av hälsoskäl är samhällsekonomiskt kostsamma eftersom kriteriet för att tillstånd skall ges av hälsoskäl är att hälsotillståndet eller handikappet är synnerligen/särskilt alvarligt. Det kan vidare konstateras att Sveriges hållning när det gäller kostnadsfri vård till utlänningar inneburit att organ, som är en bristvara, gått till personer utan uppehållsrätt i landet. 17 Det är också sannolikt att förekomsten av tillståndsgivning för utrikesfödda med svåra handikapp är en förutsättning för försäljningen av arbetstillstånd bland assistansbolag. 18 Det har genom statens offentliga utredningar klarlagts att majoriteten av de individer som beviljats uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter har gjort det på grund av sitt hälsotillstånd.19 Det finns dock inte någon bestämmelse om att staten skall ersätta kommuner och regioner för de direkta ekonomiska konsekvenserna av tillståndsgivningen för svårt sjuka. 14 Prop. 2005/05:170, s. 190. 15 ”För sjukdomar där det i Sverige finns tillgång till vård kan de sammantagna ekonomiska konsekvenserna vara sådana att uppehållstillstånd bör vägras”. Ibid, s. 190. 16 RIR 2017:25. 17 Clausen, O. ”Läkare kräver besked om transplantation av utvisningshotade”. Sveriges Radio, 2017-12-18. 18 Ericson, A., Holmberg, M., Bergenmar, J. “Migrationsverket: Assistansbolag säljer uppehållstillstånd”. Sveriges Radio, 2019-09-03. 19 Ds 2011:14, s. 309. 6 Att den svenska bestämmelsen om synnerligen/särskilt ömmande omständigheter är betydligt mer generös och inte har någon direkt motsvarighet i Norge och Danmark framgår av statens offentliga utredningar.20 . Sverige måste dock inte följa Danmark och Norge som i princip utraderat möjligheten att få uppehållstillstånd på grund av hälsoskäl. Det finns andra alternativ till den rättsosäkra och demokratiskt tveksamma ordning som svensk lagstiftning valt. Tyskland har en ordning som möjliggör uppehållstillstånd i svåra fall (Aufenthaltsgewährung in Härtefällen) vilket huvudsakligen avser samma målgrupp som 5 kap. 6 § utlänningslagen. Rättsordningen i Tyskland avviker dock markant från den i Sverige gällande. I Tyskland ställes det upp krav på utlänningens vandel och det finns även krav på att utlänningen skall vara försörjd eller så skall statlig ersättning utgår till den lokala myndighet som genom beviljande av uppehållstillstånd åläggs att sörja för utlänningen. Beviljandet av dylika tillstånd åvilar inte heller en förvaltningsmyndighet utan en politiskt tillsatt kommission (nämnd). 21 Den tyska rättsordningen ger därvid en politisk möjlighet att bevilja uppehållstillstånd i sådana udda fall som lagstiftningsmässigt inte går att på förhand reglera men där ett beviljande av uppehållstillstånd ändå bedöms som politiskt motiverat. Om Sveriges riksdag anser det skäligt att föra en betydligt mer generös politik än den som förs i våra nordiska grannländer går det alltså att efter tysk förebild övervinna de olyckliga rättsliga konsekvenser som nuvarande lagstiftning har och återbörda denna typ av skönsmässig tillståndsgivning till den politiska makten. Rättsregler som inte finns i lag För att en enskild skall kunna orientera sig om sina rättigheter och skyldigheter fordras att rättsregler kungörs. Det torde inte finnas någon demokratisk stat som medvetet hemlighåller rättslig bestämmelser. Det finns dock en glidande skala från det att en rättsregel är placerad på ett sådant sätt att den är synnerligen svår att finna till det att en rättsregel är klart och tydligt skriven i den författningssamling som reglerar aktuellt rättsområde. Frågan för vårt vidkommande är om relevanta rättsregler finns samlade i utlänningslagen (2006:716) eller om de, i brist på bättre ord, finns undangömda i en rättslig snårskog. I 10 kap. utlänningslagen finns bestämmelser om förvar och uppsikt som helt saknar anvisning om hur bestämmelserna förhåller sig till den omarbetade Dublinförordningen (förordning (EU) nr 604/2013) som blev tillämpbar den 1 januari 2014. När regeringen lade fram sin proposition inför förordningens ikraftträdande föreslogs inga kompletterande författningsändringar avseende förvar med anledning av förordningen.22 Det var Migrationsöverdomstolen och inte regeringens beredning som uppmärksammade att svensk lagstiftning inte harmonierat rättsreglerna om förvar med den omarbetade Dublinförordningen och att förordningen därför måste tillämpas direkt eftersom utlänningslagens bestämmelse är irrelevant.23 Inte heller ställd inför faktum att svensk rätt blivit daterad ville dock regeringen i en efterföljande proposition införa de relevanta bestämmelserna i lagtexten. 24 Den som söker svar i utlänningslagen om hur det förhåller sig med förvar i relation till den omarbetade Dublinförordningen letar därför förgäves då 10 kap. varken innehåller de relevanta rättsreglerna eller en hänvisning till Dublinförordningen. Att nationell lagstiftning på detta sätt saknar gällande regleringar om ett tvångsmedel är besynnerligt. Sverige torde också vara udda i detta avseende. I Schweiz finns 20 SOU 2006:46, s. 57-58. 21 5 kap. 23 a § Aufenthaltsgesetz vom 25. Februar 2008. 22 Prop. 2013/14:197. 23 MIG 2015:5. 24 Prop. 2016/17:150, s. 12. 7 de relevanta bestämmelserna ur förordningen direkt införda i lagtexten.25 Likaså i Tyskland finner man en hänvisningen till Dublinförordningens specialbestämmelser om förvar direkt i lagtext och även ordalydelsen i den tyska bestämmelsen är harmonierad med ordalydelsen i Dublinförordningen.26 Beslut om förvar i enlighet med Dublinförordningen är en rättsregel som lever en undangömd tillvaro men det är inte den enda. I 1 kap 10 § utlänningslagen finns portalbestämmelsen om att barnets bästa skall beaktas särskilt i fall som rör ett barn. Kravet att barnets bästa skall beaktas är dock inte knuten till någon rättsföljd. Utlänningslagen innehåller anvisningar om att det måste finnas ett ordnat mottagande i hemlandet för att ett ensamkommande barn skall kunna avvisas/utvisas men någon ytterligare anvisning som specificerar under vilka omständigheter ett barn får avvisas/utvisas finns inte i utlänningslagen. Av artikel 28 punkt 2 b i rörlighetsdirektivet framgår dock att underåriga unionsmedborgare enbart får utvisas i de fall avvisningen/utvisningen är nödvändig för barnets bästa. 27 Det räcker alltså inte att svenska myndigheter beaktar barnets bästa och i övrigt iakttar utlänningslagens bestämmelser. Direktivets krav är att det positivt skall vara nödvändigt för barnets bästa att barnet avvisas/utvisas. En sådan nödvändighet torde föreligga i de fall barnet skall följa sin vårdnadshavare tillbaka till hemlandet. Det finns dock udda situationer när så inte är fallet och där rörlighetsdirektivets förbud mot utvisning/avvisning därför blir direkt tillämplig. Denna för medlemsstater tvingande bestämmelse har inte blivit införlivad i svensk rätt och fordrar visst detektivarbete för att finna. En annan EU-rättslig bestämmelse som saknar motsvarighet i svensk lagstiftning och som därför måste tillämpas direkt ur ett EU direktiv är artikel 24 i asylprocedurdirektivet i vilket det stadgas att medlemsstaterna är skyldiga att bedöma behovet av särskilda förfarandegarantier samt säkerställa att dessa förfarandegarantier uppfylls. 28 Bestämmelsen i direktivet är utformad så att ett rättsfaktum definieras och till detta rättsfaktum finns en rättsföljd fogad. En korresponderande bestämmelse har dock inte införlivats i svensk lagstiftning. Det finns flera EU-rättsliga regler som, likt de ovan utpekade, aldrig införlivats i den svenska utlänningslagstiftningen. För att orientera sig om gällande utlänningsrätt räcker det därför inte att läsa innantill i den svenska utlänningslagen. Det fordras också att man läser flertalet EU- direktiv och förordningar och som om inte det var nog tillkommer utlänningsförordningen (2006:97) som med sina drygt 150 bestämmelser fördelade på åtta kapitel är en av de längsta förordningarna i svensk rätt. Det är därför inte alldeles enkel vare sig för den enskilde, förvaltningsmyndigheter eller domstolar att i denna oformliga regelmassa finna gällande rätt. En för Sverige dyrköpt erfarenhet av att ha parallella och icke-harmonierade rättskällor erhölls i EU-domstolens dom mot Sverige i frågan om när en asylansökan får anses som uppenbart ogrundad.29 Regeringen ansåg att befintliga svenska bestämmelser överensstämmer med bestämmelserna i det omarbetade asylprocedurdirektivet. 30 Flera migrationsdomstolar hade dock i sina remissvar påpekat att den begreppsapparat som finns i utlänningslagens bestämmelse inte överlappar med det omarbetade asylprocedurdirektivet. Olikheten består i att begreppet ”otillräckliga asylskäl” i Sverige innefattat sådana skyddsskäl som det ankommer på hemländernas myndigheter att hantera. Inom EU-rätten används istället begreppet ”säkra 25 5 kap. 76 a § Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005. 26 1 kap. 2 § samt 6 kap. 68 § Aufenthaltsgesetz vom 25. Februar 2008. 27 2004/38/EG. 28 2013/32/EU. 29 EU-domstolens dom den 25 juli 2018 i mål C-404/17, (A mot Migrationsverket). 30 Prop. 2016/17:17, s. 71. 8 länder” när utlänningen kan begagna sig av det egna hemlandets rättsvårdande myndigheter för att få skydd. Regeringen valde i förevarande fall att ersätta det i svensk rätt etablerade begreppet ”otillräckliga asylskäl” men det i EU-rätten förekommande ”skäl som saknar betydelse” vilket avser något helt annat. När frågan ställdes på sin spets i en begäran om förhandsavgörande från en migrationsdomstol kunde EU-domstolen därför bara konstatera att Sverige inte kunde åberopa bestämmelserna om säkra länder i direktivet när bestämmelserna inte införts i nationella lagar och författningar. Följden av det mindre skickliga lagstiftningsarbetet som renderade i domen från EU-domstolen är att tusentals asylsökande från säkra länder vistas i det svenska mottagningssystemet i över ett års tid istället för enstaka veckor. Merkostnaden för detta debacle uppgår enbart för mottagande till flera hundra miljoner kronor i.31 För att komma tillrätta med det den rättsliga röran inom utlänningsrätten fordras inget mindre än en total och grundlig översyn av utlänningslagens samtliga bestämmelser där EU-rättsliga regleringar, som står över svensk lag, införlivas in i svensk rätt på ett tillgängligt och tydligt sätt. I linje härmed bör också lämpligheten i att EU-direktiv implementerats genom förordning istället för med lag ifrågasättas.32 Paradoxal lagstiftning Det finns ingen definition av vad en paradoxal lagstiftning är. Jag tänker använder beteckningen ”paradoxal lagstiftning” för några disparata bestämmelser i utlänningslagen som liknar Reutersvärdtrianglar. Det rör sig alltså om bestämmelser som inte hänger ihop, är kontraintuitiva eller på annat sätt saknar symmetri. En lag är förvisso en produkt av politiska och inte logiska överväganden. Likväl fordrar lagstiftning ett mått av logisk konsistens för att inte sönderfalla i meningslösa eller motstridiga bestämmelser. Nedan kommer jag ge tre exempel på utlänningsrättsliga bestämmelser som är paradoxala. En enkel form av paradoxal lagstiftning, som också uppmärksammats av Migrationsöverdomstolen, är att det i utlänningslagen finns krav på att Migrationsverket i vissa situationer skall fatta beslut om inhibition trots att det redan av lag framgår att verkställigheten är inhiberad vilket gör att inhibitionsbeslutet saknar rättsverkan. 33 En logisk kullerbytta av detta slag genererar förvisso inga rättsliga problem men innebär att tjänstemän måste fatta tusentals betydelselösa beslut – 13 739 sådana beslut behövde fattas enbart år 2018.34 En svårare form av paradoxal lagstiftning är när lagstiftningen innehåller bestämmelser som gör att samma skäl både kan och inte kan leda till ett uppehållstillstånd beroende på när i processen skälet prövas. Den tillfälliga lagen införde bestämmelsen att uppehållstillstånd på grund av synnerligen/särskilt ömmande omständigheter i 5 kap. 6 § endast får beviljas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen. I prövningen av synnerligen/särskilt ömmande omständigheter skall utlänningens hälsotillstånd beaktas. I 12 kap. 18 § första stycket 3 finns bestämmelse om verkställighetshinder på grund av hälsoskäl. Till skillnad från bestämmelsen i 5 kap. 6 § saknas i 12 kap. 18 § första stycket 3 begränsningen att tillstånd får beviljas endast om det skulle strida mot ett svenskt 31 Av Migrationsverkets årsredovisning år 2018 framgår att dygnskostnaden för mottagande var 486 kr per individ (s. 29-30). Årskostnaden för mottagning per individ uppgick därmed till 177 390 kr. Samma år ansökte 1772 individer från Albanien och Georgien asyl i Sverige (s. 59). Årskostnaden enbart för dessa blir därmed 314 355 080 kr. I en snabbprocess hade den totala vistelsetiden i mottagningssystemet kunnat reducera till några veckor vilket inneburit en kostnadsminskning för mottagande med cirka 90%. 32 Ex SFS 2016:1244, SFS 2018:1388. 33 MIG 2016:2. 34 Migrationsverket. Årsredovisning 2018, s.26. 9 konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen. Bestämmelsen om verkställighetshinder enligt 12 kap. 18 § första stycket 3 är dock begränsad i att den omständighet som åberopas inte får ha varit föremål för prövning tidigare. Om en utlänning först nekas uppehållstillstånd på grund av ohälsa enligt 5 kap. 6 § därför att det inte strider mot en svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen kan alltså inte samma omständighet bli föremål för prövning enligt 12 kap. 18 § första stycket 3. Om utlänningen däremot insjuknar först efter att beslut i grundärendet vunnit laga kraft kan exakt samma hälsoproblem ligga till grund för att tillstånd beviljas med stöd av 12 kap. 18 § första stycket 3. Lagstiftningen är alltså utformad så att det avgörande inte är graden av ohälsa utan när i processen ohälsan blir föremål för prövning. Om prövningen sker i grundärendet gäller en strikt bedömning där avvisning eller utvisning måste strida mot ett konventionsåtagande. Om prövning istället sker efter att ett avlägsnandebeslut vunnit laga kraft begränsas inte tillståndsgivningen av samma strikta ram.35 Den svåraste formen av legala paradoxer uppstår när bestämmelser direkt motverkar varandra på ett sätt som kan upplevas stötande för det allmänna rättsmedvetandet. Exempelvis stadgar bestämmelsen i 5 kap. 15 a § utlänningslagen (2005:716) att en utlänning vars asylansökan avslagits genom ett lagakraftvunnet beslut får beviljas uppehållstillstånd för arbete. Detta gäller inte bara utlänningen själv utan även dennes familjemedlemmar. Bestämmelsen är utformad så att personer som annars hade nekats uppehållstillstånd på grund av arbete kan kringgå den reglerade arbetskraftsinvandringen genom att söka asyl. Systemet uppmuntrar alltså direkt till utnyttjande av asylsystemet vilket enligt Migrationsverket också sker i en betydande omfattning.36 Ett än mer stötande exempel på hur utlänningsrättens bestämmelser direkt motverkar varandra är att bestämmelserna om uteslutande i 4 kap. 2 b och 2 c §§, som avser undanhålla asylrätten från krigsförbrytare och andra grova brottslingar, inte korresponderar med möjligheterna att vägra rätten att beviljas uppehållstillstånd på andra grunder (jmf. 5 kap. 17 och 17 a §§). Följden kan bli att en asylsökande som vägras skyddsstatusförklaring och det därmed förenade tidsbegränsade uppehållstillståndet i samma prövning istället beviljas ett permanent uppehållstillstånd på anknytning. För att undvika allvarliga fall av paradoxal lagstiftning behöver de olika bestämmelserna som begränsar rätten till uppehållstillstånd harmonieras med varandra. Lagstiftaren kan inte vara blind för realiteten att flera tillståndsgrunder kan åberopas och att effekten av att inte harmoniera regelverket är att det går att spela lagstiftningen som ett piano. En person som nekats uppehållstillstånd på grund av arbete eftersom den anställning ansökan gällt inte har varit utlyst i behörig ordning kan genom att ansöka om asyl kringgå kravet och få uppehållstillstånd på grund av samma anställning med stöd av 5 kap. 15 a §. En utlänning som det finns synnerlig anledning att anta är en krigsförbrytare eller annan grov brottsling kan likaledes kringgå reglerna om uteslutande från flyktingskap och göra Sverige till sin fristad genom att åberopa en annan tillståndsgrund vilken paradoxalt nog kan belönas med ett permanent istället för ett tillfälligt uppehållstillstånd. Verkanslösa beslut En fundamental del av rättssäkerhet är att lagligt fattade beslut länder till efterrättelse. Tilltron till rättssystemen bygger i väsentlig mån på att ett lagakraftvunnet beslut har en orubblighet 35 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående hälsotillstånd och vårdmöjligheter som grund för uppehållstillstånd för barn och barnfamiljer med särskilt fokus på devitaliserade barn, s. 47-48. 36 TT. ”Fler byter spår: ’Ett sätt att undgå utvisning’”. Sydsvenskan, 2019-09-23. 10 som innebär att det går att förlita sig på beslutet. Om lagakraftvunna myndighetsbeslut tillåts ligger för fäfot eller lättvindigt kan ändras så är det till slut ingen som förlitar sig på dem. När situation är sådan att beslut framstår som papperstigrar upphör det att vara rationellt för den enskilde att rätta sig efter ett beslut om det går denne emot. Värdet av ett gynnande beslut blir likaledes devalverat därför att den förmån beslutet ger kan uppnås oaktat det gynnande beslutet. EU-kommissionen kunde i en rapport från 2018 konstatera att Sverige riskerar att bryta mot sina åtaganden inom EU eftersom personer med verkställbara avlägsnandebeslut blir kvar i landet och därmed kan resa vidare inom Schengenterritoriet.37 Ett sätt att illustrera den bristande regelefterlevnaden är att titta på saken i siffrorna från Migrationsverkets senaste årsredovisning. År 2018 öppnades 23 890 nya återvändandeärenden men endast 8 699 ärenden (36%) stängdes genom registrering av självmant återvändande. Registreringen av självmant återvändande innebär att Migrationsverket har bedömt att utlänningen av egen vilja har lämnat landet. Om kategorin självmant återvändande upplyser dock Migrationsverket: ”En del av de som har registrerats som självmant utresta har inte återvänt i enlighet med sitt beslut utan istället tagit sig till ett annat europeiskt land”. Detta är en delförklaring till att Sverige enbart under 2018 tog emot 8 000 begäran om återtag av asylsökande från andra Schengenländer.38 Innebörden av vad som sagts ovan är att färre än 1/3 av de individer som får avlägsnandebeslut frivilligt återvänder till ett land där de har laglig rätt att vistas och att Sverige bryter sina åtaganden inom unionen. Samtidigt uppgick vid utgången av år 2018 den under de senaste tre åren stadigt stigande balansen med öppna återvändandeärenden till 19 165.39 En otvetydig slutsats som kan dras direkt av statistiken är att ett avlägsnandebeslut som meddelats av Migrationsverket sannolikt innebär att utlänningen kommer att bli kvar i Sverige som en del av det växande skuggsamhället. Ett resultat av att återvändande utgör undantag och inte regel är att det växt fram en större grupp som lever illegalt i landet. År 2013 uppskattade regeringen att det fanns 10 000 – 35 000 personer som uppehöll sig i landet illegalt. 40 År 2017 uppskattade en statlig utredning att siffran kunde uppgå till 50 000 och att gruppen växer.41 Utifrån uppgifter om hur många som har avvikit sedan år 2017 kan en uppdaterad siffra innebära att närmare 100 000 personer uppehåller sig illegalt i landet vid ingången av år 2020. Som jämförelse kan sägas att 50 000 individer enligt SKLs kommungruppsindelning utgör en större stad.42 Utöver de individer som fått avlägsnandebeslut finns de individer som haft någon form av tidsbegränsat tillstånd som inte förnyats. Eftersom ingen ny ansökan kommer in anhängiggörs inte frågan om avlägsnande vid Migrationsverket och det genererar därför inte något återvändandeärende i myndighetens statistik. Det görs dock inga kontroller mot andra myndigheters register om personer vars uppehållstillstånd löpt ut fortsätter att vara folkbokförda, arbeta och betalar skatt i Sverige. Svenska myndigheter förutsätter att den person vars tillstånd löpt ut självmant har lämnat landet. Lagstiftningen varken ålägger eller möjliggör en effektiv kontroll av om dessa personer lämnar landet. Hur många som valt att stanna kvar 37 Kudo, P. ”EU kräver fler förvar i Sverige” Svenska Dagbladet, 2018-03-21. 38 Migrationsverket. Årsredovisning 2018, s. 63. 39 Migrationsverket. Årsredovisning 2018, s. 87, 89. En konsekvens av att individer med avlägsnandebeslut inte återvänder utan reser vidare till andra Schengenländer är att Sverige 2018 tog emot 8000 begäran om återtag enligt Dublinförordningen vilket är mer än dubbelt så många begäran (3 600) som Sverige ställde till andra medlemsstater. Ibid. s. 63. 40 Prop. 2012/13:109, s. 32. 41 SOU 2017:93, s. 63. 42 SKL, Kommungruppsindelning 2017, s. 10. 11 illegalt i landet när tillståndstiden löpt ut är okänt. Denna grupp ingår inte i skattningen av antal personer som uppehåller sig i landet illegalt efter avlägsnandebeslut. Orsakerna till att åtskilliga tiotusentals individer valt att stanna kvar i landet trots avlägsnandebeslut är varierande. Det kan handla om rent socioekonomiska faktorer eller att ett återvändande är förenat med för den enskilde i övrigt oönskade konsekvenser. Oaktat möjliga förklaringar till varför utländska medborgare uppehåller sig illegalt i Sverige har framväxten av skuggsamhället fodrat att svensk lagstiftning och myndighetsutövning möjliggjort och uppmuntrat illegal vistelse. EBO-lagen Det kan konstateras att nuvarande svensk lagstiftning inte innehåller några begränsningar av var en utlänning som saknar självständig rätt att vistas i landet får uppehålla sig under tiden en asylansökan prövas. Migrationsverket registrerar förvisso den adress som utlänningen uppger men i övrigt utövas inte någon tillsyn över var utlänningen befinner sig. Att utlänningar som befinner sig i Sverige under tiden för tillståndsprövning undantagslöst omfattas av fri rörlighet inom landet är en olägenhet ur flera perspektiv. Rätten att bosätta sig varhelst hen önskar har visat sig leda till extrem trångboddhet i socialt redan utsatta områden och den tänkta positiva effekten av EBO-lagen i form av snabbare integration i samhället har visat sig vara marginell vilket uppmärksammats av statliga myndigheter redan år 2008.43 Att utlänningar från första dagen tillåts vistas fritt i landet gör det också enklare för mindre nogräknade samhällsmedborgare att utnyttja utlänningar svaga ställning som svart arbetskraft eller i grovt kriminell verksamhet. Det är också en i sig märklig ordning att utlänningar vars rätt att vistas i landet är under prövning omfattas av samma rörelsefrihet som utlänningar med rätt att vistas i landet, i synnerhet sedan denna rätt gäller förbehållslöst från första ansökningsdag. En direkt konsekvens av den så kallade EBO-lagen är att utlänningen blir svårare att nå med kallelser för utredning, delgivning och verkställelse. En inte försumbar andel inställda asylutredningar med tillhörande kostnader för tolk och offentligt biträde kommer sig av att utlänningen inte inställer sig enligt kallelse. En annan direkt konsekvens är att det tar längre tid för Migrationsverket att upptäcka om utlänningen avvikit. Som Migrationsverket nu arbetar skall två kallelser skickas till utlänningen och dagbidrag sättas ned utan att utlänningen kontaktar Migrationsverket innan det konstateras att utlänningen inte längre går att nå och ansökan därför skall avskrivas. Tidsutdräkten från det att utlänningen de facto avviker tills dess dennes genom ansökan härledda rätten att vistas fritt i landet och tillhörande ekonomiska ersättning från staten upphör tar därför flera veckor. Denna tid torde för de flesta vara tillfyllest att finna en svart inkomstkälla och ett oregistrerat boende. Om utlänningens ansökan inte är färdigbehandlad när avvikandet upptäcks avskrivs också beslutet om avlägsnande varför utlänningens försvinnande inte resulterar i ett återvändandeärende eller en efterlysning hos polismyndigheten. Migrationsverket utgår nämligen ifrån att utlänningen lämnat landet då denne valt att inte fullfölja sin ansökan om uppehållstillstånd. I dessa fall kan utlänningen alltså fortsätta att uppehålla sig i landet utan att vara eftersökt. Möjligheten för en medlemsstat i EU att begränsa var en utlänning få bor och/eller i övrigt vistas under tiden en asylansökan prövas följer direkt av artikel 7 i direktiv 2013/33/EU.44 Det kan i sammanhanget nämnas att stater rätt att begränsa utlänningars rörelsefrihet under tiden en 43 Boverket, Asylsökandes eget boende, EBO - en kartläggning, december 2008. s. 21-25, 34-35. 44 2013/33/EU. 12 ansökan prövas eller under tiden ett avlägsnandebeslut skall verkställas är en ostridig princip i internationell rätt.45 De rättigheter som 1951 års konvention om flyktingar rättsliga ställning stadgar avser dem som uppfyllt konventionens kriterier för att vara flykting. Motsvarande rättigheter för personer som ansöker om att få betraktas som flyktingar finns inte i konventionen. De enda rättigheter flyktingkonventionen stadgar för asylsökande är att de inte skall få strafföreläggande enbart därför att de söker asyl eller för att de har rest in i mottagarlandet utan nödvändiga tillstånd. 46 En ordning, som finns i andra EU-länder, med begränsad rörelsefrihet under tiden ansökan prövas och verkställighet förbereds skulle komma tillrätta med vissa brister i det svenska systemet. En annan olägenhet skulle försvinna om Migrationsverket slutade att låtsas att varje utlänningen som inte går att nå under tiden ansökan prövas är onåbar därför att denne lämnat landet. I Tyskland är en utlänning som söker asyl förpliktigad att vara bosatt på en mottagningsanläggning (Aufnahmeeinrichtung) upp till sex men högst nio månader efter ansökan.47 I Schweiz är samma tidsperiod 140 dagar med möjlighet till förlängning av den obligatoriska vistelsen i mottagningsanläggning.48 Möjligheten för en asylsökande att gå under jorden eller ignorera myndighetens kallelser är således begränsade i dessa länder. Svensk lagstiftning innehåller som bekant inte några sådana begränsningar utan ger istället direkt ekonomiskt uppmuntran till dem som väljer att bo på utanför Migrationsverkets anläggningsboenden.49 I Sverige är därmed möjligheten att hålla sig undan inbyggd i det rättsliga regelverket redan från första dagen utlänningen ansöker om asyl. Tyskland är ett land som ofta anses föredömligt migrationspolitiskt. Förslagsvis anammas därför den tyska rättsordningen på området då denna redan är anpassad till EU-rätten, beprövad och till skillnad från den svenska dito fungerande. Den tyska ordningen föreskriver vidare att en utlänning som efter registreringen av sin asylansökan inte anländer till mottagningsanläggningen inom en vecka eller inte har synts till på en vecka skall efterlysas både i utlänningsdatabasen och hos polisen. Av samma tyska lag framgår att en utlänning som inte följer restriktionerna skall föras till mottagningsanläggningen med tvång och att upprepade brott mot regelverket skall straffas med böter upp till 2500 euro eller fängelse i upp till ett år.50 Förslagsvis åläggs därför även Migrationsverket att i sin redovisning skilja på de fall där myndigheten vet att utlänningen lämnat landet och de fall där myndigheten bara gissar sig till att så är fallet (det vill säga att utlänningen avvikit under tiden för prövning). Förvar och frivillighet I den tidigare omtalade rapporten från EU-kommissionen framfördes krav på att Sverige behöver ett adekvat antal förvarsplatser för att leva upp till sina åtaganden som Schengenstat.51 Polismyndigheten och Migrationsverket har gemensamt kommunicerat att det behövs 865 till 45 Goodwin-Gill, G. S. & McAdam, J. (2007). The refugee in International Law Third Edition, Oxford: Oxford University press, s. 462-465. 46 United Nations High Commissioner for Refugees. Convention and Protocol Relating to the Status of Refugees, s. 3. 47 5 kap. 47 § Asylgesetz von 2 sept. 2008. 48 2a kap. 24 § Asylgesetz vom 26. Juni 1998. 49 16 § Lag (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. 50 6 kap 59 och 66 §§ samt 10 kap. 85 § Asylgesetz von 2 sept. 2008. 51 Kudo, P. ”EU kräver fler förvar i Sverige”. Svenska Dagbladet, 2018-03-21. 13 935 förvarsplatser under 2020 och av dessa ser polisen för sin del ett behov av 800 platser medan Migrationsverket för sin verksamhet gör anspråk på cirka 100 platser.52 Behovet som Migrationsverket uppgett för egen del framstår som aningen blygsamt eftersom 4 398 återvändandeärenden överlämnats till polisen år 2018 först efter att personen hade avvikit.53 Det kan parentetiskt påpekas att antalet individer som avvikit enbart i Dublinprocessen under år 2018 var mer än dubbelt så stort som det totala antalet förvarsplatser i landet.54 Åren 2016-2018 överlämnade Migrationsverket sammanlagt 14 637 återvändandeärenden gällande asylsökande först efter det att personen avvikit. 55 För tillståndsärenden var samma siffran för perioden 787. 56 För återvändandeärenden som initierats på grund av återkallelse av tillstånd finns endast statistik för åren 2017-2018 och det rör sig under dessa båda år om 202 ärenden som överlämnats till polis först efter det att personen avvikit.57 Totalt har alltså Migrationsverket under åren 2016-2018 överlämnat 15 626 ärenden till polis först efter det att personen avvikit vilket skall ställas i paritet med de cirka 100 förvarsplatser Migrationsverket anser sig behöva. Det kan ju ex post facto konstateras att Migrationsverket hade behövt fatta 15 626 fler förvarsbeslut åren 2016-2018 för att förhindra att personer med verkställbara avlägsnandebeslut avvikit. Om vi i ett enkelt räkneexempel utgår ifrån att Sverige framgent tar emot cirka 20 000 asylsökande per år kan vi på basis av tidigare års statistik sluta oss till att enbart 30-40% av dessa ansökningar kommer rendera i bifall.58 Det innebär att det kommer fattas cirka 12 000- 14 000 avlägsnandebeslut per år. Erfarenhetsmässigt vet vi att cirka 2/3 av de som meddelas avlägsnandebeslut inte kommer att återvända frivilligt vilket innebär att det årligen kommer att överlämnas 8000-9200 ärenden till polismyndigheten för tvång. I den absoluta majoriteten av återvändandeärenden som Migrationsverket överlämnar för tvång har utlänningen redan avvikit (under 2018: 70%). Det innebär att Migrationsverket skulle behöva fatta 5 600-6 400 förvarsbeslut årligen för att förhindra att utlänningar avviker. Den genomsnittliga vistelsetiden på förvar var 29,1 dygn under år 2018.59 Det innebär att en förvarsplats täcker behovet för 12,5 förvarsbeslut per år vilket i sin tur innebär att Migrationsverket med 100 förvarsplatser skulle kunna fatta 1 250 förvarsbeslut per år eller om man så vill i 20% av de 5 600-6 400 fall där individen kommer att ha avvikit innan ärendet överlämnas till polis. Räkneexemplet ovan skall tas med en stor försiktighet då det bygger på antaganden om generaliserbarhet från tidigare års siffror och grova skattningar. Men även om vi utgår ifrån att räkneexemplet överskattat behovet av förvarsplatser med det dubbla så innebär det att 52 Grönlund, E. & Mattsson, P. ”Bedömningen: Behövs 900 förvarsplatser nästa år – regeringen vill avvakta”. SVT nyheter. 2019-02-10. 53 Migrationsverket. Årsredovisning 2018, s. 88, 191. 54 Migrationsverket. Årsredovisning 2018, s. 63, 192. 55 Migrationsverket. Årsredovisning 2018, s. 191-193 (Summering av antal överlämnade ärenden för avvikna ur tabellerna för normalärenden, snabbprocess och Dublinärenden) 56 Migrationsverket. Årsredovisning 2018, s. 194. (Summering av antal överlämnade ärenden för avvikna ur tabellerna för tillståndsprocess) 57 Migrationsverket. Årsredovisning 2018, s. 195. (Summering av antal överlämnade ärenden för avvikna ur tabellerna för återkallelse) 58 Bifallsprocent totalt 2010: 28%, 2011: 30%, 2012: 34%, 2013: 49%, 2014: 58%, 2015: 55%, 2016: 60%, 2017: 41%, 2018: 32%, 2019 till och med september: 28%. De högre procentsatserna under åren 2013-2017 beror på inströmningen av syrier där i princip alla beviljades tillstånd. Räkneexemplet ovan bygger på en tillströmning där det inte råder en bifallspresumtion för majoriteten av de sökande. Siffrorna är hämtade från Migrationsverkets websida för statistik den 9 september 2019. 59 Migrationsverket. Årsredovisning 2016, s. 86. 14 Migrationsverkets tänkta behov inte kommer att räcka till ens hälften av de förvarsbeslut som behöver fattas för att personer inte skall avvika innan verkställighet. Anledningen till att Migrationsverket uppger ett så blygsamt behov av egna förvarsplatser är säkert flera. En inte försumbar förklaring torde dock vara myndighetens interna kultur, lagstiftningens utformning och motivet bakom reformen att ge Migrationsverket ansvar för verkställande av avlägsnandebeslut. Det politiska syftet med reformen som flyttade ansvaret för att verkställa avlägsnandebeslut från Polismyndigheten till Migrationsverket var övertygelsen att polismyndigheten överutnyttjade tvångsåtgärder och att färre förvarsbeslut skulle fattas.60 Regleringsbreven från regeringen har sedan reformen genomdrevs inte innehållit uppmaningar att öka användningen av tvångsmedel trots att antalet avvikna stadigt stigit som en direkt följd av reformen. Bestämmelsen i 10 kap. 1 § utlänningslagen är vidare utformad så att förvarstagande av personer med avvikanderisk är fakultativ. Migrationsverket får alltså ta en utlänning i förvar om det finns risk att denne avviker men myndigheten får också låta bli. På grund av dessa och andra faktorer har Migrationsverket aldrig haft den interna målsättningen att ta fler utlänningar som riskerar att avvika i förvar. Det praktiska utfallet av den förda politiken är att Migrationsverket fattar få förvarsbeslut, att tusentals utlänningar avviker varje år och att åtskilliga tiotusentals utlänningar uppehåller sig i landet illegalt. Det kan hända att en utlänning befunnit sig i landet illegalt under flera år och har hållit sig undan ett eller flera avlägsnandebeslut fram till preskription utan att beslut om förvarstagande fattas. Det kan också hända att en utlänning överförs till Sverige i enlighet med Dublinförordningen ett flertal gånger utan att förvarsbeslut fattas. Detsamma kan sägas om utlänningar som har avvikit från asylprocesser i andra Schengenländer, utlänningar som rest in i Sverige i strid med ett gällande återreseförbud, utlänningar som uppträder under falsk identitet, utlänningar som uppvisar falska handlingar och utlänningar som lagförs för brott. Inga av dessa omständigheter är vare sig ensamt eller sammantaget en garanti för att förvarsbeslut kommer fattas under någon del under ansökningsförfarandet hos Migrationsverket. Huvudregeln är att utlänningen tillåts avvika varpå polisen får överta ansvaret för verkställigheten. Det kan nu tyckas att Migrationsverket som myndighet inte skall befatta sig med tvångsåtgärder. Nyttan av motiverande samtal och att med mindre ingripande åtgärder befrämja det frivilliga återvändandet saknar dock empiriskt stöd. Att motiverande samtal inte påverkar graden av frivilligt återvändande är känt från en storskalig studie i Tyskland vilken uppmärksammades i en av statens offentliga utredningar redan år 2003.61 Migrationsverket kunde år 2019, i en regional rapport, uppfinna hjulet på nytt och konstatera att uppsiktsinstitutet saknat effekt för att främja frivilligt återvändandet även då det förenats med motiverande samtal.62 Det torde ligga i sakens natur att en utlänning som bestämt sig för att inte följa ett avlägsnandebeslutet inte drivs av håglöshet eller lättja som undanröjs genom terapeutiska samtal. De push- och pullfaktorer som ligger bakom är starkare än så. Om invandringen skall vara reglerad och avlägsnandebeslut därmed lända till efterrättelse kan inte ansatsen vara lirkande och vädjande utan verkställelse och i de fall frivillighet inte infinner sig, tvång. Följden av att Migrationsverket fattar få förvarsbeslut och överlämnar ärenden till polis först efter det att utlänningen avvikit är att polismyndigheten i realiteten handlägger nära hälften (17 223) av alla återvändandeärenden trots att ansvaret för återvändande sedan drygt 20 år 60 Prop. 1997/98:173, s. 40-41. 61 SOU 2003:25, s. 258. 62 Migrationsverket Region Syd, Ärende angående slutredovisning av uppsikt och förvarspilot, redovisning av A- 135/2018. 15 tillbaka ligger på Migrationsverket.63 Till skillnad från den tiden då polismyndigheten ansvarade för allt verkställighetsarbete är förutsättningen att verkställa avlägsnandebesluten avsevärt mycket sämre idag. Den försämrade förutsättningen är att utlänningar som skall avlägsnas regelmässigt redan är försvunna och därmed inte möjliga att verkställa. Ansatsen i reformen som flyttade ansvaret för verkställighetsarbete från polismyndighet till dåtidens States Invandrarverk var att fler utlänningar skulle återvända frivilligt och under värdiga former. Statsrådet underströk dock i propositionen att det var ”av stor vikt för legitimiteten och trovärdigheten i politiken, att humaniteten också̊ åtföljs av respekt för lagen”.64 Tyvärr innehöll propositionen ingen analys av målkonflikten mellan reglerad invandring och frivilligt återvändande. Att det föreligger en målkonflikt mellan att tyngdpunkten läggs vid frivilligt återvändande och att avlägsnandebeslut faktiskt verkställs är heller inget regeringen känns vid i budgetpropositionen 2019.65 Statistiken för det frivilliga återvändandet talar dock alltsedan reformens införande för 20 år sedan för att frivillighet är undantag och inte regel. Behovet av polisiärt arbete i verkställighetsskedet är betydande. Polismyndigheten har själv klargjort att behovet av det omfattande polisiära utredningsarbetet som kan krävas för att verkställa utlänningar inte förutsetts av lagstiftaren.66 Det är i sig märkligt att ha en ordning som bygger på att frivillighet är normaltillståndet samtidigt som vi vet att färre än en tredjedel återvänder frivilligt. Det är också märkligt att resurser läggs på att främja frivilligt återvändande samtidigt som vi under lång tid haft kännedom om att lirkande och vädjande inte har någon effekt på graden av frivilligt återvändande. Grundsatsen borde rimligen vara att tvångsåtgärder vidtas i ett så tidigt skede som möjligt där tydliga indikationer på avvikande föreligger. Lagstiftningen borde därför vara utformad så att en utlänning ”skall tas i förvar eller ställas under uppsikt” om det finns ”grundad anledning att anta att utlänningen kommer att avvika” och ”inte särskilda skäl talar emot”. En sådan utformning av lagen tar bort den fakultativa tillämpningen av tvångsmedel samtidigt som beviskravet för att ta en utlänning i förvar höjs från dagens låga ”risk att utlänningen avviker”. En skrivning om att förvarsbeslut inte skall fattas när det finns ”särskilda skäl som talar emot” ger myndigheterna en möjlighet att avstå från att fatta beslut om förvar eller uppsikt trotts att förutsättningarna finns om det föreligger särskilda skäl hänförliga till utlänningens personliga omständigheter som talar emot. Det finns även anledning att utreda vilken myndighet som skall ha huvudansvaret för verkställigheten av avlägsnandebeslut. Vi vet redan idag att majoriteten av återvändandeärenden kommer att överlämnas till polismyndigheten eftersom det inte finns förutsättningar att verkställa besluten på frivillig väg. En rimlig ordning vore i ljuset av detta att Polismyndigheten fick huvudansvaret för att verkställa avlägsnandebeslut men gavs möjlighet att överlämna återvändandeärenden till Migrationsverket om att man bedömer att det finns goda förutsättningar att verkställa avlägsnandebeslutet genom frivilligt återvändande. En sådan ordning skulle ge den myndighet som verkställer lejonparten av återvändandeärenden huvudansvaret istället för att som idag lägga ansvaret på den myndighet som bara verkställer en bråkdel. Lämpligen överförs även ansvaret för försvarsanläggningar till Polismyndigheten då denna myndighet i huvudsak är den som nyttjar försvarsinstitutet och har en faktisk möjlighet att prognostisera det framtida behovet av förvarsplatser för att främja återvändandet. 63 Polismyndighetens websida för statistik över gränspolisverksamhet, Statistik verkställigheter 2019, hämtad 2019-09-23. Se även Lagerwall, K. ”Allt fler utvisningsärenden lämnas till polisen”. DN, 2019-09-22. 64 Prop. 1997/98:173, s. 17-18. 65 Prop. 2019/20:1 UTGIFTSOMRÅDE 8, s. 30. 66 Polisen, Årsredovisning 2018, s. 101. 16 AT-UND och spårbyte Under år 2018 meddelades 17 908 individer att de fått avslag på sin asylansökan. Samma år meddelades 1 268 individer med lagakraftvunnet avslag på asylansökan att de beviljats arbetstillstånd med stöd av 5 kap. 15 a § utlänningslagen (2005:716).67 I förhållande till det totala antalet arbetstillstånd som beviljades i Sverige under 2018 utgjorde gruppen med avlägsnandebeslut efter asylansökan hela 6%. En inte obetydlig andel av den totala arbetskraftsinvandringen under året bestod alltså av personer med avlägsnandebeslut som istället för att återvända beviljats arbetstillstånd. Beviljandet sker på de mest generösa grunder som finns då arbetet inte behöver vara ett inom ett bristyrke, tjänsten inte behöver ha varit utlyst och huvudregeln om att ansökan om arbetstillstånd skall sökas före inresa inte är tillämplig. Förenklat kan man säga att ett meddelat avlägsnandebeslut innebar en reell chans att få arbetstillstånd. Härvid spelar det ingen roll om utlänningen rest in i landet i strid med ett återreseförbud eller tidigare har hållit sig undan ett verkställbart avlägsnandebeslut, meddelats återreseförbud eller är misstänkt för flera brott. Det enda skälet att lagligen vägra uppehållstillstånd i dessa fall är tidigare brottslighet vilket enligt förarbeten innebär att det finns en lagakraftvunnen dom som avser fängelsestraff av inte alltför kort varaktighet.68 Själva ordningen där att ett avslagsbeslut öppnar dörren till ett bifallsbeslut för samma förmån (uppehållstillstånd) är bakvänd och bidrar om något till att skapa oklarhet i vad ett avlägsnandebeslut innebär. Sverige är det enda EU-landet med en i princip avreglerad arbetskraftsinvandring för varje asylsökande som visar upp ett pass eller vars identitet på annat sätt bedöms vara styrkt. Rätten för asylsökande att arbete i Tyskland är begränsad under tiden utlänningen vistas på mottagningsanläggning. De undantag som kan görs är strikt reglerade och underställd Arbetsförmedlingens godkännande. 69 Ett liknande förbud för asylsökande att arbeta under tiden de befinner sig på mottagningsanläggning återfinns i Schweiz.70 I Storbritannien är möjligheten för en asylsökande att arbeta under tiden ansökan prövas obefintlig. 71 Dansk lagstiftning medger undantag från kravet på arbetstillstånd för asylsökande först efter sex månader och då med en serie undantag och förbehåll. 72 Skälen till att andra länder har en mycket restriktiv hållning är inte svåra att förstå. Dels är löneläget i flera EU-länder sådant att medelinkomster är åtskilliga hundra eller upp till tusen procent högre än i de länder varifrån stora grupper asylsökande kommer. Ett omedelbart tillträde till den inhemska arbetsmarknaden är således en stark pullfaktor. En annan aspekt av att ge enkelt tillträde till den inhemska arbetsmarknaden är att utlänningen börjar sin etablering i landet och att ett avlägsnandebeslut blir en mer ingripande åtgärd än det annars varit. Att ge dispens på kravet att ha arbetstillstånd innebär att utlänningens rättsliga ställning i mycket 67 Siffrorna är hämtade från Migrationsverkets websida för statistik den 2 september 2019. Talen korrelerar dock inte till samma population på individnivå eftersom handläggningstiden vid migrationsdomstolarna innebär en avsevärd tidsutdräkten från det att ett avlägsnandebeslut fattats av Migrationsverket till dess det blivit slutgiltigt prövat av domstol. 68 Prop. 2004/05:170, s. 202. 69 6 kap. 61 § Asylgesetz von 2 sept. 2008. 70 4 kap. 43 § Asylgesetz vom 26. Juni 1998. 71 Home Office. Permission to work and volunteering for asylum seekers version 8.0. 22 maj 2019. s. 9. 72 2 Kap. 14 a §. Udlændingeloven 2 okt. 2017. 17 kommer att efterlikna ställningen för den som redan har ett uppehållstillstånd och värdet av det tillstånd blir därmed devalverat. Att arbetskrafts- och asylinvandring blivit sammanblandad i Sverige är olyckligt då de i EU- rätten och i andra EU-länders lagstiftning hålls isär. Tillståndsgrunderna motiveras också av olika hänsyn och behov. Asylrätten har en humanitär grund medan arbetskraftsinvandringen grundar sig i näringslivets behov av kompetensförsörjning. Det första är en fråga om vad vi har råd med medan det andra är en fråga om vad vi har behov av. När asylrätten som i Sverige används för att avreglera arbetskraftsinvandringen riskerar den att undermineras och bli föremål för en berättigad kritik som är helt frikopplad från den humanitära grund asylrätten vilar på. Denna förskjutning av innebörden av de olika tillståndsgrunderna öppnar också upp för handel med uppehållstillstånd genom skenanställningar. Sverige borde här som i övrigt ta lärdom av den ordning som gäller i andra EU-länder och avskaffa möjligheten att erhålla undantag från rätten till arbetstillstånd från första dagen asylansökan inges. Likaså borde möjligheten att få arbetstillstånd efter att ett beslut om avlägsnande vunnit laga kraft avskaffas eller i vart fall omarbetas så att tillståndet kan ges utan att ärendet skall behöva prövas i tre instanser och vinna laga kraft innan en ny tillståndsgrund aktualiseras. Det är i sig stötande ordning att alla rättsliga instanser först skall behöva konstatera att utlänningen saknar rätt att stanna i landet för att utlänningen skall få rätten att stanna i landet. Amnestier och ny prövning Den offentliga makten utövas genom lagarna var huvudsakliga uttryck är myndighetsbeslut. Tilliten till den offentliga makten är därmed intimt sammanlänkad med tilliten till myndighetsbeslut. En väsentlig del av denna tillit bygger på myndighetsbeslutens orubblighet. När ett beslut väl fattats, gynnande såväl som betungande, står det fast och ändras inte. Vid betungande beslut blir det rationellt att rätta sig därefter eftersom beslutet inte ändras oavsett hur mycket man motsätter sig det. Frågan på utlänningsrättens område är då om de betungande myndighetsbeslut som fattas har en sådan orubblighet att det är rationellt att rätta sig efter dem. Utlänningsrätten torde vara det enda rättsområde där kretsen som har rätten att åtnjuta en förmån (uppehållstillstånd) flertalet gånger utvidgats genom att de som bevisligen inte uppfyllt kraven för sagda förmån just i kraft av sitt icke-berättigande kommit i åtnjutande av förmånen. Så var fallet år 1998 när regeringen förordnade att personer från forna Jugoslavien som efter avslagsbeslut fortsatt att uppehålla sig illegalt i landet skulle få uppehållstillstånd. 73 Från år 1998 till år 2005 motionerades det årligen i riksdagen om generella amnestier för tidigare asylsökande som undanhöll sig lagakraftvunna avlägsnandebeslut. 74 År 2005 biföll riksdagen en motion om amnesti för personer som inte återvänt till sina hemländer trots lagakraftvunna avlägsnandebeslut samt stadgade om att dessa skulle vara skyddade från att avvisas med omedelbar verkställighet.75 Den tillfälliga amnestilagen från år 2005 kom att innebära att 17 000 personer som inte återvänt frivilligt fick uppehållstillstånd i Sverige. Denna lag innebar också att målgruppen skulle få sina asylskäl omprövade men det var försvinnande få, om ens någon, som vid omprövningen kunde uppvisa skyddsskäl. I princip alla de 17 000 som fick uppehållstillstånd med stöd av amnestilagen fick det på grund av den anpassningen som uppstått 73 SFS 1998:117. 74 Motion till riksdagen 1998/99:Sf620, motion till riksdagen 2000/01:Sf8, motion till riksdagen 2001/02:Sf357, motion till riksdagen 2002/03:Sf256, motion till riksdagen 2002/03:Sf8, motion till riksdagen 2004/05:Sf277. 75 Motion till riksdagen 2005/06:Sf431, s. 2-7. 18 till Sverige genom långvarig illegala vistelsen.76 Det förtjänar också att nämnas att det sedan år 2013 införts förmånliga regler för den som stannar kvar i landet illegalt, främst rätten till skolgång och fri sjukvård. 77 Därtill kommer att cirka var tionde kommun betalar ut socialbidrag till de som uppehåller sig illegalt i landet.78 I vår omedelbara närtid infördes den så kallade gymnasielagen år 2016 som i huvudsak kom till för att ge uppehållstillstånd åt afganska ungdomar som vägrat att återvända efter lagakraftvunna avlägsnandebeslut. 79 I januari 2019 hade drygt 5000 personer fått uppehållstillstånd på grund av gymnasiestudier genom denna lag.80 Amnestierna åren 1998, 2005 och 2016 är amnestier i egentlig mening då de tagit sikte på att ge uppehållstillstånd åt personer som kommit till Sverige för att söka asyl, fått sin sak prövad och i rättslig mening visat sig sakna skyddsskäl och därför fått beslut om att de måste lämna landet. Det rör sig alltså om amnestier till förmån för dem som på ett eller annat sätt belastat asylsystemet utan att ha asylskäl. En annan form av amnestiliknande reglering är när asylsökande fått uppehållstillstånd utan att först genomgå en sakprövning. Sverige har nämligen även före år 1998 gett uppehållstillstånd till asylsökande utan att ta hänsyn till om det föreligger skyddsskäl. Den äldre ordningen skiljde sig dock på en väsentlig punkt från de amnestier som beviljats från och med år 1998. Tidigare hade regeringen endast låtit regellättnaderna omfatta dem som inte hunnit få en prövning i sak. Tillståndsgrunden har då varit att den asylsökande vänta länga utan att få ett beslut. Amnestiregeln år 1988, barnpraxisen år 1989, den modifierade barnpraxisen år 1990, tidsförordningen och treterminsregeln år 1991 samt tidsförordningen år 1994 är exempel på uppehållstillstånd som getts på denna grund, alltså lång väntan utan att få ett beslut.81 Amnestier eller amnestiliknande regler har införts i Sverige åren 1988, 1989, 1990, 1991, 1994, 1998, 2005 och 2016. Jag kan inte ange den exakt siffran på hur många uppehållstillstånd som beviljats på denna väg men det rör sig uppskattningsvis om cirka 100 000. Siffran kan sättas i relation till att det genomsnittliga antalet avlägsnandebeslut i alla tillståndskategorier under treårsperioden 2016-2018, som präglats av en mycket stor ärendemängd, var cirka 25 000.82 Siffran kan också sättas i relation till treårsperioden 2007-2009 då det genomsnittliga antalet återvändandeärenden i alla tillståndskategorier var cirka 14 500.83 Amnestierna och de amnestiliknande reglerna har alltså renderat i att en grupp motsvarande det totala antalet personer med avlägsnandebeslut för en period på 4-7 år, beroende på vilken jämförelseperiod man väljer, har beviljats uppehållstillstånd. Rent statistiskt har därmed de som under de senaste 30 åren av olika skäl valt att vistas i Sverige utan tillstånd haft en chans på 13-23 % att få stanna kvar tack vare en amnesti eller ett amnestiliknande tillstånd. Sedan 1998 har förutsättningen för att få uppehållstillstånd genom amnesti varit att man uppehållit sig i landet illegalt efter ett meddelat avlägsnandebeslutet. Den illegala vistelsen har sedan år 2013 varit förbunden med omfattande rättigheter som garanterar en levnadsstandard 76 Migrationsverket. Slutrapport för Europeiska flyktingfonden Programår 2005, s. 8-10. 77 Prop. 2012/13:58. Prop. 2012/13:109, 78 Hedin, B. & Mattson, P. ”Socialbidrag till papperslösa vållar strid”. SVT Nyheter, 2018-03-30. 79 16f § Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige. 80 Migrationsverket, Över 5 000 har hittills fått uppehållstillstånd enligt nya gymnasielagen, 2019-01-15. 81 SOU 1994:54, s. 54-58. SFS 1994:198. 82 Migrationsverket. Årsredovisning 2018, s. 87. 83 Migrationsverket, Årsredovisning 2007, s. 42., Migrationsverket, Årsredovisning 2008, s. 45. Migrationsverket, Årsredovisning 2009, s. 45. 19 som vida övergår den som kan påräknas i majoriteten av de asylsökandes hemländer. Eftersom amnestilagar stiftas med jämna mellanrum och de materiella villkoren i relation till alternativet är goda så är det högst rationellt att uppehålla sig illegalt i landet i väntan på nästa amnesti. Sverige är också tämligen unikt med att ge en långtgående rätt att stoppa verkställigheten av ett avlägsnandebeslut och få tillgång till extraordinära prövningsförfarande, s.k. ny prövning med stöd av 12 kap 19 § utlänningslagen. När en sådan ansökan inges skall verkställigheten enligt lag inhiberas varpå vistelsen i Sverige åter blir legaliserad under tiden för den nya prövningen. Ett avslag på en ansökan om ny prövning kan dessutom överklagas i två instanser. År 2018 inkom 13 254 nya ansökningar om ny prövning vilket kan ställas i relation till att det samma år inkom 23 890 nya återvändandeärenden. 84 Ordningen med ny prövning innebär att personen får tillgång till ett helt nytt prövningsförfarande där frågan om uppehållstillstånd återigen tas upp. Det finns inga begränsningar i hur många gånger denna typ av ansökningar kan inlämnas vilket innebär att den förslagne kan få sin sak omprövad otaliga gånger och därmed få verkställigheten av sitt avlägsnandebeslut inhiberad ett obegränsat antal gånger. Frågan om personen skall få stanna i Sverige eller måste återvända blir därmed inte slutgiltigt avgjord förrän dess avlägsnandebeslutet verkställts eller personen utverkat ett uppehållstillstånd. Ordningen med obegränsade möjligheter till omprövning skapar både osäkerhet och svårt psykiskt lidande bland dem som meddelats avlägsnandebeslut vilket har konstaterats av statens offentliga utredningar.85 Utöver det psykiska lidande så medför ordningen att återvändandeprocessen blir mer komplicerad och utdragen. Flera av de fall som rapporteras om i media rör också ärenden om ny prövning. 86 Redan av en läsning ur nyhetsrapporteringen framgår två ting. För det första framgår att verkställighetshinder i stor utsträckning inte åberopas därför att det tillkommit nya omständigheter utan därför att man önskar en omprövning av samma omständigheter som redan blivit prövade men att prövningen skall få en annan utgång. För det andra framgår att åberopande av verkställighetshinder används rent taktiskt för att förhindra ett genomförande av en planerad verkställighet. Dessa förhållande avspeglar sig i Migrationsverket statistik där det framgår att endast 5,5 % av de som ansökte om en ny prövning år 2018 beviljas en sådan, d.v.s. de skäl som anförts bedömdes som nya, och av dessa nya prövningar renderade endast cirka ¼ i att uppehållstillstånd beviljades på grund av skyddsskäl.87 Bifallsandelen är således cirka en procent. För att den utlänning som meddelats ett avlägsnandebeslut skall ta beslutet på allvar fordras att lagstiftaren tar det på allvar. Återkommande amnestier som undanröjer avlägsnandebeslut liksom ett fast regelverk som ger obegränsade möjligheter att få betungande beslut omprövade har gjort den reglerade invandringen och den som rättar sig därefter till de återkommande förlorarna. Ordningen är direkt stötande för den allmänna rättskänslan eftersom systemet gynnar dem som inte rättar sig efter regelverket och uppehållit sig illegalt i landet medan de som följt regelverket fått se regelbrytarna belönade med uppehållstillstånd. Ordningen gör det också svårt att klandra dem som uppehåller sig illegalt i landet eftersom den historiska erfarenheten som under de senaste 30 åren gjorts av uppemot 100 000 migranter är att detta är en kungsväg till uppehållstillstånd i Sverige. Att ändra denna bild av Sverige kommer troligtvis 84 Migrationsverket. Årsredovisning 2018, s. 67, 88. 85 SOU 2006:49, s. 97. 86 Willsäter, L. ”Ett sista försök att stoppa utvisning”. Vimmerby tidning, 2018-02-20. Khilber, N., ”Därför får 37- åringen inte stanna”. Uppsala nya tidning, 2017-08-18. Efendic. N. ”Utvisningen misslyckades”. Svenska dagbladet, 2017-09-25. Nygren, S. ”Flera utvisningar stoppade i sista stund”. Aftonbladet, 2017-12-11. Werner, M. ”17-åring ska utvisas - trots cancer och självmordsrisk”. Sydsvenskan, 2014-12-08. 87 Migrationsverket. Årsredovisning 2018, s. 68. 20 att ta lång tid men det är fullt görligt genom att likt våra nordiska grannländer upprätthålla en fast praxis där ett ja är ett jag och ett nej är nej. Fifflandets förlovade land En grundläggande förvaltningsrättslig princip är åtskillnaden mellan en rätt förvärvad förmån och en orätt förvärvad förmån. En rätt förvärvad förmån är en förmån som tillfaller en enskild på grund av att denne uppfyller lagstadgade kriterier för att åtnjuta förmånen. En orätt förvärvad förmån är en förmån som tillfaller en enskild trots att denne inte uppfyller lagstadgade kriterier för att åtnjuta förmånen. En orätt förvärvade förmån är per definition rättsstridig och den enskilde förväntas därför återbörda förmånen till det allmänna. Förvaltningsmyndigheter ägnar som regel en betydande kraft åt att återbörda till det allmänna vad som orätt förvärvats av enskilda. Regeringen brukar också uppdra åt förvaltningsmyndigheter att särskilt återrapportera om denna del av sin verksamhet. Det finns flera skäl till varför återbördande av orätt förvärvade förmåner är en central fråga i statsförvaltningen. Ett av de mest centrala skäl är att tilltron till statsförvaltningen vilar på att den förmår upprätthålla lag och rätt. Hur förhåller det sig då med återbördandet av orätt förvärvade förmåner inom utlänningsrätten? År 2018 lämnade den dåvarande migrationsministern ett svar till en skriftlig fråga i riksdagen om återkallelse av uppehållstillstånd och statusförklaring på grund av fusk.88 Taget ad notam är det svar ministern gav betryggande. Migrationsministern meddelade nämligen att Migrationsverket har en särskild funktion för fördjupad utredningar när det finns indikationer på att en person medvetet har lämnat oriktiga uppgifter och myndigheten sades också arbeta med att i högre utsträckning prioritera ärenden om återkallelse av uppehållstillstånd. Migrationsministern sa vidare att lämnande av oriktiga uppgifter är straffbart enligt utlänningslagen och därmed en fråga för Polismyndigheten samt att regeringen följer dessa frågor noggrant. Det finns dock ett klar brist i det svar migrationsministern lämnade till riksdagen då svaret i allt väsentligt är osant och direkt vilseleder riksdagen om verkliga förhållanden. Migrationsministern uppgav att Migrationsverket har en särskild funktion för fördjupd utredningar när det finns indikationer på att en person medvetet har lämnat oriktiga uppgifter. Denna uppgift är direkt osann då det inte finns någon sådan funktion hos Migrationsverket. Jag kan säga detta med stor säkerhet eftersom denna påstådda funktion inte finns omtalad i Migrationsverkets interna process- och organisationsbeskrivningar för hantering av återkallelseärenden. Den föregivna funktionen är också okänd både för mig och bland de seniora kollegor inom myndigheten som jag tillfrågat. Migrationsministern uppgav att Migrationsverket arbetar med att i högre utsträckning prioritera ärenden om återkallelse. Ministern gav detta svar den 28 juni 2018. Den 2 maj 2018 hade dock Migrationsverket i sin uppdaterade verksamhets- och utgiftsprognos meddelat att myndigheten avstår från att satsa pengar på en ny sammanhållen verksamhet för återkallelse under prognosperioden 2018-2021.89 Vid tidpunkten för Migrationsministerns svar fanns det således ingen plan hos Migrationsverket att i högre utsträckning prioritera arbetet med återkallelse av uppehållstillstånd och status. Tvärtom hade sådana planer avförts från planeringen i vart fall fram till år 2022. Migrationsministerns uppgift var alltså direkt osann. Möjligen kan dock denna uteblivna satsning på en sammanhållen verksamhet för återkallelse vara vad 88 Svar på skriftlig fråga 2017/18:1531. 89 Migrationsverket. Verksamhets- och utgiftsprognos maj 2018, s. 4-5. 21 migrationsministern avsåg med den tidigare omtalade funktionen för fördjupade utredningar när det finns indikationer på att en person medvetet har lämnat oriktiga uppgifter. Tanken med den uteblivna satsningen var nämligen att ta tag i alla de uppgifter som dagligen kommer myndigheten till del och som kan ligga till grund för återkallelse av uppehållstillstånd och statusförklaring. Migrationsministern uppgav att lämnande av oriktiga uppgifter under asylprocessen är ett brott och en polisiär fråga. Det är korrekt att det är straffbart att lämna oriktiga uppgifter men den naturliga följdfrågan om hur Migrationsverket och Polismyndigheten gemensamt arbetat med att beivra denna form av brottslighet lämnade migrationsministern klokt nog obesvarad eftersom ingendera myndighet prioriterar frågan. Brott med ringa straffvärde är inte prioriterad av vare sig Polismyndigheten eller Åklagarmyndigheten och straffvärdet för att lämna oriktiga uppgifter under asylprocessen är vid brott av normalgrad endast böter. 90 Migrationsministern uppgav att regeringen noga följer frågan om Migrationsverkets arbete med återkallelse av uppehållstillstånd och statusförklaring. Uppgiften är häpnandesväckande då det av de regleringsbrev som utfärdats under perioden 2003-2019 framgår att ingen regering begärt återrapportering om Migrationsverkets arbetar med återkallelse av uppehållstillstånd som beviljats på grund av asylskäl. 91 Det enda arbete med återkallelse av uppehållstillstånd som Migrationsverket har redovisat under 2010-talet är återkallelse av uppehållstillstånd till följd av efterkontroller vid utfärdande av arbetstillstånd, vilket redovisades åren 2014-2017.92 I jämförelse med årsredovisningar från andra myndigheter som Försäkringskassan och Skatteverket är avsaknaden om återrapportering av arbete med att stävja fusk och missbruk slående. En fråga till Migrationsverkets statistikenhet visar att det i asylärenden under de senaste tre åren endast gjorts 138 återkallelser av permanenta uppehållstillstånd på grund av oriktiga uppgifter.93 Det är inte möjligt för Migrationsverket att ge fullödig information om återkallelsearbetet eftersom myndigheten rent tekniskt saknar förmågan att redovisa i vilka ärenden det inkommer information som kan leda till återkallelse av uppehållstillstånd och statusförklaring. Enligt en intern nyhetsartikel på myndighetens intranät har dock medarbetare i region syd under år 2019 uppgett att den i den södra regionen kan röra sig om upp emot fem tipps per dag. I landet som helhet torde det således röra sig om mångdubbelt fler tipps som dagligen kommer myndigheten till del. Hur dessa tipps hanterats kan myndigheten dock inte redovisa. Det Migrationsverket kan redovisa är när en tjänsteman lägger upp ett ärende om återkallelse och hur lång tid det tar innan återkallelseärendet stängs genom ett beslut. 94 Regeringens huvudsakliga budskap till Migrationsverket har under hela 2010-talet varit att avgöra fler förstagångsansökningar per medarbetare och att korta handläggningstiderna. Det har inte förekommit instruktioner i regleringsbreven om att prioritera arbetet med att återkalla permanenta uppehållstillstånd eller att fördjupa granskningen av de uppgifter som asylsökande lämnar. Bortsett från efterkontrollen vid utfärdande av arbetstillstånd, vilka enbart varit stickprov, har regeringen inte vid ett enda tillfälle efterfrågat återrapportering om Migrationsverkets verksamhet för att avslöja och beivra bedrägliga ansökningar. En sådan 90 20 kap. 6 § utlänningslagen (2005:716). Parham, B. & Rosén, E. ”Polisen utreder inte handeln med falska asylberättelser”. Sveriges Radio, 2017-12-13. 91 Se regleringsbrev för Migrationsverket på Ekonomistyrningsverkets webbportal. 92 Migrationsverket. Årsredovisning 2014, s. 54. Migrationsverket. Årsredovisning 2015, s. 120. Migrationsverket. Årsredovisning 2016, s. 16, 78, 119. Migrationsverket. Årsredovisning 2017, s. 14, 88. 93 Statistiken omfattar perioden 2017-2019-10-27. 94 Migrationsverket. Kvalitetschefens instruktion om processbeskrivning för stödprocessen Att återkalla ett tillstånd I-43/2017. 2017-05-03, s. 9-10. 22 återrapportering skulle dock bli kort eftersom prioriteringsordningen och de begränsade resurserna har omöjliggjort ett effektivt arbete. Om Migrationsministern hade svarat frågeställaren sanningsenligt så hade lydelsen varit att ”Migrationsverket saknar en sammanhållen funktion för hantering av uppgifter som kommer myndigheten till del och kan föranleda återkallelse av uppehållstillstånd och statusförklaring. Migrationsverket planerar inte att prioritera arbetet med återkallelse under de närmsta åren. Det är förvisso brottsligt att lämna oriktiga och vilseledande uppgifter under asylprocessen men det är inte en prioriterad form av brottslighet och det saknas myndighetssamverkan för att effektivt beivra denna typ av brott. Regeringen följer inte upp myndighetens arbete på området”. Givet hur arbetet med återkallelse av uppehållstillstånd och statusförklaring ligger för fäfot är det förhållandevis riskfritt att lämna oriktiga och vilseledande uppgifter i syfte att utverka ett uppehållstillstånd. Av de tusentals tipps som årligen kommer myndigheten till del leder varje år bara något tiotal till återkallelse och det saknas en funktion för fördjupad granskning och efterkontroll. För att komma tillrätta med detta problem fordras flera åtgärder varv vissa är förnyad lagstiftning. I Sverige har det fram till år 2016 varit norm att permanenta uppehållstillstånd beviljas tillsammans med skyddsstatus. När ett uppehållstillstånd beviljats en asylsökande har dossiern/personakten därför sänts till Migrationsverkets centralarkiv för slutförvaring. Det har således inte funnits någon naturlig tidpunkt för att gå igenom avslutade ärenden för att se om nya uppgifter tillkommit som kan föranleda ett återkallelseförfarande. Den nu gällande ordningen med tidsbegränsade uppehållstillstånd medför dock att det uppstår en naturlig tidpunkt för granskning av de uppgifter som kan ha tillförts akten efter det att det ursprungliga tillståndet beviljades. Detta utgör också en naturlig avstämningspunkt för att inhämta ny information som i den mellanliggande tiden kan ha ackumulerats hos rättsvårdande och sociala myndigheter liksom att kontrollera de uppgifter den skyddsbehövande lämnat mot nytillkommen information i referensakter. Det bör också understrykas att Sverige enligt både skyddsgrundsdirektivet och asylprocedurdirektivet är ålagt att ha effektiva mekanismer för att återkalla skyddsstatus som beviljats på orätta grunder. Den haltade svenska praxis som finns på området är enligt mitt förmenande ett uppenbart brott mot EU rätten. En lagstadgad tidpunkt inom vilken frågan om återkallelse av status skall bli föremål för utredning återfinns i tysk lagstiftning där det stadgas att frågan om återkallelse av skyddsstatus skall utredas inom tre år från det att den beviljats. Frågan om återkallelse kan naturligtvis också aktualiseras även efter tre år men bestämmelsen är utformad så att återkallelsefrågan måste utredas av behörig myndighet inom denna tid.95 En liknande ordning kunde enkelt införas i svensk rätt så att Migrationsverket i samband med att det tidsbegränsade uppehållstillståndet löper ut åläggs att grundligt utreda om det finns skäl att återkalla den beviljade skyddsstatusen. En sådan ordning skulle garantera att information som utgör grund för återkallelse vilken ackumulerats hos svenska myndigheter tas tillvara så att skyddsstatus som utverkats på falska grunder blir återkallad. Den tyska rättsordningen ger också i samma bestämmelse återkallelse av skyddsstatus hög prioritet genom att stadga att handläggningen av återkallelse skall ske utan dröjsmål. För att komma tillrätta med missbruket av asylsystemet måste myndigheter samverka och lagstiftningen möjliggöra ett effektivt informationsutbyte mellan Polismyndigheten, 95 8 Kap. 73 § punter 1 och 2a. Asylgesetz von 2 sept. 2008 23 Skatteverket, kommunernas socialförvaltningar, sjukvården och Migrationsverket. Dessa myndigheter är de som huvudsakligen sitter på information om utlänningen som kan ligga till grund för återkallelse av skyddsstatus och uppehållstillstånd. All information som dessa olika myndigheter har är självklart inte relevant men frågor om identitet, vistelseort och familjebild är höggradigt relevanta. Hur informationsutbyte mellan myndigheter skall ske i praktiken är en it-teknisk fråga lika mycket som en fråga om sekretesslagstiftning. Klart är dock att myndigheterna behöver upprätta en fungerande infrastruktur för att avslöja fusk och missbruk. Det är förvisso ett brott att lämna oriktiga uppgifter i syfte att utverka skyddsstatus och uppehållstillstånd men straffsatserna är låga och inte särskilt väl utformade. Ett brott av normalgraden medför endast penningböter och är ett litet pris att betala för att få uppehållstillstånd i Sverige. Även i det fall någon skulle ha dömts till det strängaste straff lagen tillåter för denna typ av brott är fängelsestraffet högst sex månader. Straffskalan är alltså så låg att en fällande dom sannolikt inte ens medfört att utlänningen kan vägras uppehållstillstånd på annan grund med hänvisning till sin vandel då det för detta fordras att fängelsestraffet skall vara av inte alltför kort varaktighet. En betydligt effektivare straffskala hade varit att utlänningen skall utvisas och meddelas ett återreseförbud av längre varaktighet om detta inte innebär brott mot artikel 8 i Europakonventionen eller är oförenligt med skyddsbestämmelserna i utlänningslagen. I de fall en utvisning av dessa skäl är omöjlig borde istället utlänningens rätt att förvärva ett svenskt medborgarskap förklaras förverkad eftersom statusförklaring och det därmed förbundna uppehållstillståndet utverkats på falska grunder. En sådan straffskala skulle vara mer i linje med rättvisas fordringar då straffet innebär att den förmån som utlänningen med orätt tillskansat sig blir förverkad eller i vart fall får ett lägre värde. Arbetet med att beivra bedrägliga asylansökningar börjar och slutar inte med att en enskild utlänning blir ertappad, lagförd och åläggs att återbörda den med orätt förvärvade förmånen. Det går dock utanför ramen av denna framställning att teckna bilden av de kriminella nätverk som säljer falska identiteter och uppdiktade berättelser till asylsökande. Det räcker att konstatera att denna typ av kriminalitet är välbelagd och omfattande.96 I samma andetag kan vi konstatera att Sverige saknar specifika straffbestämmelser för de som tillhandahåller falsk bevisning och uppdiktade berättelser. Sveriges avsaknad av specifika straffbestämmelser på området kan sättas i relation till att det i Tyskland är straffbart att uppmana eller hjälpa en utlänning att lämna falska uppgifter och undanhålla väsentlig information. Straffet uppgår till tio års fängelse om brottet utförs i organiserad skala.97 Till skillnad från svensk lagstiftning där den som tillhandahåller en uppdiktad historia gör det utan risk är straffsatserna i Tyskland mycket höga. Det är svårförståeligt varför Sverige som är ett av de främsta destinationsländerna för asylsökande i Europa har en så tandlös lagstiftning när det kommer till att bekämpa organiserat och storskaligt missbruk av asylsystemet. 96 McKenzie, D. “How fake refugees from Kenya got settled in the US and Europe”. CNN, 2019-10-09. EMN, Ad- Hoc Query on Impact of false/forged documents in the immigration and asylum procedures, 2017. Parham, B. & Rosén, E. ”Ekot avslöjar: Systematisk handel med falska asylberättelser”. Sveriges Radio, 2017-12-12. Nørgaard, T. “Over 600 asylansøgere har snydt med deres identitet”. DR, 2017-10-08. Dolnick, S. “Immigrants May Be Fed False Stories to Bolster Asylum Pleas”, New York Times, 2011-06-11. 97 8 kap. 84 § Asylgesetz von 2 sept. 2008. 24 Sammanställning av konkreta förslag Nedan presenteras några konkreta reformförslag som baseras på de problem som tidigare diskuteras. 1. Bestämmelserna om uppehållstillstånd på grund av särskilt eller synnerligen ömmande omständigheter som idag finns i 5 kap. 6 § utlänningslagen tas bort. 2. Tillsätt en statlig utredning med uppdrag att utreda möjligheten att införa en politiskt tillsatt nämnd som är bemyndigad att bevilja uppehållstillstånd i ömmande fall. 3. Tillsätt en utredning för att ta fram förslag på hur skyddsgrundsdirektivet, asylprocedurdirektivet och återvändandedirektivet kan omarbetas till en sammanhållen svensk asyllagstiftning. Om så önskas ge tilläggsdirektivet Sverige inte ska implementera mer generösa regler än den miniminivå som direktiven anger. 4. En sammanhållen bestämmelse om på vilka grunder uppehållstillstånd skall (inte får) vägras införs. Bestämmelsen ges förslagsvis lydelsen: § En utlänning skall vägras uppehållstillstånd på vad grund det vara må om det finns synnerliga skäl att anta att denne har begått ett brott mot freden, en krigsförbrytelser eller ett brott mot mänskligheten, förövat ett grovt icke-politiskt brott (särskilt grymma handlingar, även om de begåtts i förment politiskt syfte, får betecknas som allvarliga icke-politiska brott) eller gjort sig skyldig till garningar som strider mot Förenta nationernas syften och grundsatser. 5. Inför en bestämmelse om att uppehållstillstånd på andra grunder än skyddsgrunder endast får beviljas om utlänningen kan uppvisa en god vandel: Bestämmelsen ges förslagsvis lydelsen: § En utlänning som söker uppehållstillstånd på andra grunder än skyddsgrund och kommer från ett land där det är möjligt att erhålla intyg om straffrihet får beviljas ett uppehållstillstånd först efter att ett sådant intyg uppvisats och kontrollerats och utlänningen visat sig vara tidigare ostraffad eller endast gjort sig skyldig till mindre förseelser. I de fall utlänningen kommer från ett land där det inte är möjligt att erhålla intyg om straffrihet skall utlänningens vandel grundligt utredas på annat sätt. 6. Tillsätt en utredning för att ta fram förslag på hur ansvaret för verkställighet av avlägsnandebeslut kan återföras till Polismyndigheten, d.v.s. en återgång till den ordning som rådde före millennieskiftet. 7. Inför en bestämmelse om att tvångsmedel skall användas för att vända trenden med att majoriteten av utlänningar som fått beslut om att lämna landet håller sig undan. Bestämmelsen ges förslagsvis lydelsen: § En utlänning skall tas i förvar eller ställas under uppsikt om det finns grundad anledning att anta att utlänningen kommer att avvika, hålla sig undan eller på annat sätt försvåra en verkställighet av ett avlägsnandebeslut. Ett beslut om förvar eller uppsikt skall dock inte fattas om det finns särskilda skäl hänförliga till utlänningens personliga omständigheter som talar emot. 25 8. Bestämmelsen i 5 kap. 15 a § utlänningslagen som förvandlat asylsystemet till förtäckt arbetskraftsinvandring upphävs och ersätts. 9. Bestämmelsen om undantag från kravet på att ha arbetstillstånd som finns i utlänningsförordningen 5 kap 4 § ersätts av en bestämmelse som förslagsvis ges lydelsen: § En utlänning som ansöker om uppehållstillstånd som skyddsbehövande i Sverige får, om utlänningens identitet är styrkt, ansöka och beviljas undantag från kravet på att ha arbetstillstånd om beslut i första instans inte fattats inom sex månader från det utlänningen ansökt om skydd och dröjsmålet inte beror på utlänningens agerande. 10. Dagens EBO-lagstiftning upphävs och en utlänning som söker asyl åläggs att vara bosatt i ankomstcenter fram till dess utlänningen beviljats ett uppehållstillstånd eller ett avlägsnandebeslut blivit verkställt. Om beslut i första instans inte meddelats inom sex månader får utlänningen ansöka om att bosätta sig utanför ankomstcenter såvitt dröjsmålet inte beror på utlänningens agerande. 11. En utlänning som avviker under tiden för prövning och inte kan konstateras utrest skall registreras som avviken i utlänningsdatabasen och efterlysas av polis. Utlänningen skall förbli eftersökt till dess denne är återfunnen eller det kan konstateras att utlänningen lämnat landet. 12. En utlänning som avvikit från ankomstcenter skall dömas till böter och ställas under uppsikt eller tas i förvar. 13. Inga nya amnestilagar skall införs till förmån för dem som undanhåller sig avlägsnandebeslut. 14. Bestämmelserna om obegränsad rätt till ny prövning i 12 kap 19 § utlänningslagen upphävs. Istället införs en begränsad bestämmelse som förslagsvis ges lydelsen: § Om en utlänning som har ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut men inte tidigare fått sin rätt till skydd prövad åberopar skyddsskäl skall Migrationsverket besluta om ny prövning. Om det är sannolikt att utlänningen åberopar skyddsskäl endast för att försvåra en verkställighet skall ansökan behandlas som uppenbart ogrundad. Om det finns synnerliga skäl får Migrationsverket ex officio inhibera en verkställighet och pröva nya skyddsskäl även om en utlänning tidigare fått sin rätt till skydd prövad. 15. En ny bestämmelse om återkallelse av status och uppehållstillstånd införs. Förslagsvis ges bestämmelsen lydelsen: § Migrationsverket skall inom tre år från det skyddsstatus eller uppehållstillstånd beviljats inleda utredning om det finns skäl att återkalla skyddsstatus eller uppehållstillstånd. Om Migrationsverket innan eller efter tre år från det skyddsstatus eller uppehållstillstånd beviljats får kännedom om omständigheter som kan föranleda återkallelse skall myndigheten utan dröjsmål utreda uppgifterna och om det finns skäl återkalla skyddsstatus eller uppehållstillstånd. 16. En ny straffbestämmelse införs för dem som uppmanar eller hjälper en utlänning att lämna oriktiga uppgifter eller undanhålla väsentlig information. Att i organiserad skala hjälpa utlänningar att utverka uppehållstillstånd på bedräglig grund skall 26 betraktas som grov brottslighet och straffskalan bör därför medge långvariga fängelsestraff. 17. En straffbestämmelse införs för den utlänning som lämnar oriktiga uppgifter eller undanhåller väsentlig information i syfte att utverka ett uppehållstillstånd. Straffet är lämpligen att utlänningen utvisas på grund av sitt brott och förbjuds att återvända till Sverige under överskådlig tid (5-10 år är skälig tid för återreseförbud). I det fall utlänningen inte kan utvisas på grund av skyddsskäl eller artikel 8 i Europakonventionen bör påföljden bli böter och ett livsvarigt hinder mot att förvärva svenskt medborgarskap. 18. Migrationsverket uppdras i regleringsbrev att utförligt redovisa hur myndigheten arbetat med att återkalla skyddsstatus, uppehållstillstånd och i övrigt beivra missbruk. 19. En utredning tillsätts för att lägga förslag på hur informationsutbyte mellan myndigheter kan utvecklas och befrämja arbetet med att beivra missbruk genom att återkalla skyddsstatus och uppehållstillstånd som utfärdats på grund av oriktiga uppgifter. 27