Fundação Getúlio Vargas – Escola de Direito de São Paulo Marco Aurélio Fernandes Garcia Mecanismos de Governança Contratual dos Contratos de Aliança e Possibilidade de utilização no modelo EPC brasileiro aplicável ao do Setor de Infraestrutura São Paulo, 2017 Marco Aurélio Fernandes Garcia Mecanismos de Governança Contratual dos Contratos de Aliança e Possibilidade de utilização no modelo EPC brasileiro aplicável ao do Setor de Infraestrutura Artigo apresentado na Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, na linha de pesquisa: “Contratos Empresariais” como requisito parcial à obtenção do título de Especialista em Direito Empresarial Orientador: Thiago do Amaral Santos Fundação Getúlio Vargas Escola de Direito de São Paulo Direito Empresarial São Paulo, 2017 RESUMO O presente trabalho visa estudar os mecanismos de governança contratual do Contrato de Aliança para construção de grandes obras e projetos de infraestrutura e a possibilidade de adaptação destes mecanismos ao modelo EPC. Inicialmente, apresentamos uma visão geral dos contratos de construção de grandes obras, em particular do Contrato de Aliança e EPC, com especial atenção à alocação de riscos nestas modalidades contratuais. Na sequência, estudamos a função exercida pelos mecanismos de governança contratual no Contrato de Aliança e delineamos os principais instrumentos contratuais de governança vislumbrados neste modelo contratual. Após breves considerações sobre as ineficiências alocativas do modelo EPC, sobretudo em relação aos temas da alocação de riscos, desalinhamento de interesses e cultura adversarial, procedemos à discussão sobre a possibilidade de adaptação dos mecanismos de governança contratual da Aliança ao EPC. Por fim, procedemos à verificação de quais mecanismos de governança contratual poderiam encontrar respaldo prático no modelo. Concluímos pela possibilidade de adaptação de diversos mecanismos da Aliança ao modelo EPC, reduzindo, ao menos em tese, as suas ineficiências alocativas, sem, contudo, desnaturar o modelo contratual ou suplantar a sua consolidada tipicidade social. Palavras-chave: Contratos. Construção de infraestrutura. Aliança. EPC. Governança contratual. Alocação de riscos. Ineficiências alocativas. Alinhamento de interesses. Cultura adversarial. ABSTRACT This paper aims to study the contractual governance mechanisms of the Alliance contract for infrastructure projects and the possibility of adaptation of such mechanisms to the EPC Contract model. Initially, we advance a comprehensive overview of infrastructure contracts, in particular the Alliance Contract and EPC, with special focus on their risk sharing mechanisms. We follow with a study of the functions exercised by the contractual governance mechanisms in the Alliance Contract and outline the main contractual instruments of governance present in this contract modality. After brief considerations of the allocative inefficiencies of the EPC model, specifically with regard to risk sharing, misalignment of interested and adversarial culture, we proceed to discuss the possibilities of adaptation of contractual governance mechanisms of the Alliance to the ECP. Finally, we proceed to verify whether the contractual governance mechanisms of the Alliance may find practical application to the EPC model. We conclude that such Alliance contractual governance mechanisms may be possibly adapted to the EPC, in order to reduce, at least on a prima facie analysis, its allocative inefficiencies, without modifying its basic contractual model or superseding its social acceptance. Keywords: Contracts. Infrastructure contracts. Alliance. EPC. Contractual governance. Risk sharing. Allocative inefficiencies. Alignment of interests. Adversarial culture. AGRADECIMENTOS Aos meus pais, por também fazerem seus os meus sonhos. Ao meu irmão, pelo exemplo dado durante todos esses anos. À Marcia, pelo companheirismo e paciência durante esse tempo todo. “Caminante, son tus huellas el camino, y nada más; caminante, no hay camino, se hace caminho al andar Al andar se hace camino, y al volver la vista atrás se ve la senda que nunca se ha de volver a pisar. Caminante, no hay camino, sino estrelas em el mar.” (Antonio Machado) SUMÁRIO INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 5 1. CONTRATOS DE INFRAESTRUTURA DE GRANDES OBRAS ............................................. 6 1.1 Modalidade e principais formas contratuais ................................................................................ 6 1.2 Alocação de riscos nos contratos de infraestrutura – breve análise comparativa entre EPC e Aliança ................................................................................................................................................ 8 1.3 Fundamentos da governança contratual nos contratos de aliança ............................................ 10 2. PRINCIPAIS MECANISMOS DE GOVERNANÇA CONTRATUAL DO CONTRATO DE ALIANÇA ............................................................................................................................................ 12 2.1 Órgãos coordenadores da Aliança ............................................................................................. 12 2.2 Precificação diferenciada e sistema de incentivos ...................................................................... 14 2.3 Compartilhamento dos riscos não seguráveis (risk sharing v. risk transfer) ............................. 15 2.4 Orçamentação de livro aberto .................................................................................................... 15 2.5 Cláusula cruzada de não indenizar e a cultura “no blame, no dispute” .................................... 16 3. UTILIZAÇÃO DOS MECANISMOS DE GOVERNANÇA CONTRATUAL DO CONTRATO DE ALIANÇA NO MODELO EPC .......................................................................... 17 3.1 As ineficiências alocativas do Modelo EPC ................................................................................ 17 3.2 Transpondo a governança contratual ao modelo EPC brasileiro .............................................. 18 3.2.1 Governança contratual institucional - Comitê Contratante-Epecista ................................. 19 3.2.2 Precificação diferenciada no EPC e incentivização do Epecista ........................................ 24 3.2.3 A viabilidade do Risk Sharing no EPC ................................................................................ 26 3.2.4 Orçamentação de livro aberto do Epecista? ........................................................................ 27 3.2.5 Cláusula cruzada de não indenizar no Contrato EPC? ....................................................... 30 3.3 Reflexões sobre experiência relacional e governança contratual formal – a governança contratual “ajuda” ou “atrapalha”? ............................................................................................... 31 4. Conclusão e considerações finais ..................................................................................................... 32 5. Referências bibliográficas ................................................................................................................. 33 5 INTRODUÇÃO O presente trabalho trata do tema dos contratos de aliança celebrados no setor econômico de infraestrutura, em particular no tocante aos mecanismos contratuais de gestão do relacionamento jurídico e econômico das partes nos contratos de aliança de obras de grande porte no Brasil. Trata-se de tema que desponta por sua relevância, diante da proeminência do setor da construção na economia brasileira, e pela necessidade de aprofundar o estudo dos mecanismos de governança contratual ínsitos ao contrato de aliança, em razão da escassa produção acadêmica original sobre o assunto. Entendeu- se necessário cumular um recorte temático substantivo (“contratos de aliança”), econômico (“ setor de infraestrutura e construção ” ) , estrutural (“obras de grande porte”) e geográfico (“Brasil”) para viabilizar a produção de um estudo que seja capaz de produzir contribuições originais e úteis sobre o tema proposto. Quanto à utilidade, o recorte temático permite que o presente trabalho forneça subsídios ao aprimoramento do modelo de EPC, de marcada ineficiência alocativa, a partir da experiência brasileira e internacional no modelo da Aliança. O problema de pesquisa subjacente à presente pesquisa pode ser formulado por meio da combinação das seguintes perguntas: “ Quais são os mecanismos de governança contratual típicos aos contratos de aliança? Qual a função exercida por estes mecanismos? Os mecanismos de governança contratual do contrato de aliança poderiam ser utilizados em outras formas contratuais do setor da construção, como o contrato de EPC?”. O método escolhido para proporcionar respostas adequadas às perguntas formuladas foi o método doutrinário, consistente no estudo da literatura pertinente ao tema. As hipóteses inicialmente formuladas apontavam para o aumento da utilização de determinados mecanismos que fossem capazes de regular, concomitantemente, a prestação contratual (construção) e o relacionamento das partes, durante a execução do contrato. Estes mecanismos atuariam de forma a reduzir o incentivo a comportamentos oportunistas e à quebra contratual, assim como diminuir a assimetria informacional entre as partes contratantes. Entretanto, verificou-se que, embora estes mecanismos sejam comuns nos Contratos de Aliança, a sua utilização em outros contratos de infraestrutura, como o EPC Turnkey a Preço Global, é muito reduzida. Assim, tornou-se necessário aprofundar a hipótese inicial para verificar a possibilidade e viabilidade da adoção destes modelos de governança contratual para outras formas 6 socialmente típicas, assim como compreender em que medida estes institutos poderiam ser adaptados para a sua utilização em outras formas contratuais do mercado de infraestrutura e construção. 1. CONTRATOS DE INFRAESTRUTURA DE GRANDES OBRAS 1.1 Modalidade e principais formas contratuais O setor econômico da construção, nacional e internacionalmente, é reconhecidamente rico em figuras contratuais desenvolvidas em resposta a necessidades práticas de mercado 1, gerando diversos contratos atípicos - mas socialmente típicos 2 - como forma de resposta jurídica aos problemas econômicos enfrentados no ambiente construtivo 3. Especialmente diante da complexidade do ambiente da construção e infraestrutura, os contratos modernos de construção requerem ao menos planejamento de fatores econômicos, tecnológicos, mercadológicos, jurídicos, tributários e políticos 4. Dentro das formas socialmente típicas do contrato de construção de grandes obras de infraestrutura destacamos três modalidades que sobressaem pelo alto grau relacional requerido entre as partes: EPC 5, EPCM 6 e Contratos de Aliança 7. O cenário da construção traz ainda outras duas grandes modalidades contratuais de construção de grandes obras, nomeadamente build-to-suit (típico da construção comercial) 8 e 1 GIL, Fabio Coutinho de Alcântara, Contrato de Empreitada – Obrigações de meio, de resultado e diligência, in FERNANDES, Wanderley (coord.), Contratos de Organização da Atividade Econômica, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 181. 2 Retiramos a noção de tipicidade social contratual de DÍEZ-PICAZO, Luis, GULLÓN, Antonio, Instituciones de derecho civil, v. 1, tomo 1, Madrid: Tecnos, 2000, p. 135: “ No obstante, existen negócios que, aunque carecen de uma disciplina normativa consagrada por la ley, poseen una reiteración o una frecuencia en orden a sua aparición como fenómeno social, de manera que ellos les dota de un nome iuris (...)” e SZTAJN, Rachel, Contrato de Sociedade e Formas Societárias, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 14. Esta posição sobre a tipicidade social dos contratos de construção é apoiada por GIL, Fabio Coutinho de Alcântara, op. cit., p. 46. 3 Para uma descrição abrangente das origens dos contratos modernos de construção, confira CARMO, Lie Uema do, Contratos de Construção de Grandes Obras, Tese de doutorado em Direito Comercial orientada pela Professora Paula Andrea Forgioni, São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2012, p. 27. 4 FERRARI, Onevair, Fatores de influência na definição de modalidades de contratação em projetos, Tese de Doutorado em Engenharia orientada pelo Professor Bernardo Luis Rodrigues de Andrade, São Paulo: Escola Politécnica da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011, p. 60. 5 Acrônimo inglês para Engineering, Procurement and Construction . Os traços definidores deste contrato serão abordados na sequência. 6 Acrônimo para Engineering, Procurement and Construction Management . Os traços definidores deste contrato serão abordados na sequência. 7 PITHON, Bruno Mathias, Contratos de aliança e formas híbridas de contratos de construção, Dissertação de Mestrado apresentada na Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, 2016, p. 17 e seguintes. 8 O contrato build-to-suit agrega elementos de construção e locação (ou leasing ). O contrato consiste em um acordo para a construção de determinado empreendimento conforme especificações técnicas do dono da obra, onde o dono da obra é locatário de determinado empreendimento, sendo concomitantemente acordado o contrato de locação para a manutenção do locatório na exploração econômica do bem objeto do buidt-to-suit . Definição conforme BERNHARDT, George, GOODRICH, James, Build-to-suit Leases: a Construction Contract and a Lease 7 BOT/BOO/BLT 9 (projetos de infraestrutura resultantes de processo licitatório) 10. Contudo, essas modalidades fogem à apreciação do presente trabalho em razão, entre outros, do fraco aspecto relacional nestas formas contratuais e reduzida existência de mecanismos de governança contratual. Passando aos traços fundamentais das três modalidades objeto do presente estudo, os contratos de EPC são figuras jurídicas onde o empreiteiro (denominado “epecista”) se compromete, em relação ao dono da obra, a apresentar os projetos de engenharia ( engineering ), tratar dos fornecimentos de materiais e equipamentos ( procurement ) e entregar a obra pronta para operação ( construction ) 11. O contrato EPCM, por sua vez, corresponde ao arranjo jurídico onde o empreiteiro ficará responsável pela gestão de toda a obra, incluindo os projetos de engenharia, fornecimentos e construção, mas assumindo apenas a gestão destes, de forma que os subcontratados permanecem responsáveis por eventuais prejuízos e não conformidades 12. Com relação ao contrato de aliança, devido à sua importância dentro do âmbito de análise da presente obra, abordaremos os seus traços fundamentais em ponto apartado. O Contrato de Aliança, negócio jurídico atípico, consiste em arranjo contratual por meio do qual duas ou mais empresas convencionam implementar determinado empreendimento, em regime colaborativo, fundado no compartilhamento de riscos, na boa-fé e transparência entre as partes 13. Trata-se de figura jurídica de desenvolvimento relativamente recente, oriunda sobretudo da experiência bem sucedida da implementação de projetos de exploração de petróleo e gás no Mar do Norte pela British Petroleum na década de 1990 14. O método de “aliançamento” ( alliancing/partnering ) surgiu da insatisfação com os métodos construtivos usuais, em especial Merged into One, Probate and Property, vol. 29, n. 3, 2015. Para a utilização do build-to-suit em locações comerciais, confira CARMO, Lie Uema do, op. cit., p. 73. 9 Acrônimos anglófonos para Build, Operate, Transfer (BOT), Build, Operate and Own (BOO) e Build, Lease and Transfer (BLF). Neste contratos, o ente público autoriza aos seus parceiros privados a construção e operação de projetos de infraestrutura e permite a manutenção da titularidade jurídica da obra para o parceiro privado amortizar e recuperar os investimentos realizados. Cf. MORAES, Luiza Rangel de, Considerações sobe BOT – Project Finance e suas aplicações em concessões de serviços públicos, Revista de Direito Administrativo, abr./jun. 1998, Rio de Janeiro, pp. 135-150, p. 138-139. 10 Modalidades descritas em FERRARI, Onevair, op. cit., p. 77-78. 11 PINESE, Paulo Henrique Signori, O Regime jurídico do Contrato de EPC ( Engineering, Procurement and Construction ) no Financiamento de Projetos, Tese de mestrado orientada pelo Professor Alcides Tomasetti Júnior, São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2015, p. 6. 12 PITHON, Bruno Mathias, op. cit., p. 21. 13 DA SILVA, Leonardo Toledo, Contratos de Aliança. Direito empresarial e ambiente cooperativo. Tese de doutorado apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2014. p. 69 14 Para uma referência completa do surgimento dos contratos de aliança, confira PITHON, Bruno Mathias, op. cit., p. 47 8 da cultura adversarial subjacente a essas modalidades de contratação 15. No ambiente da construção, a aliança conjuga elementos do contrato de sociedade e de empreitada, atribuindo um regime relacional de distribuição contratual de deveres, ônus e responsabilidades relativas à implantação de empreendimentos de infraestrutura; à semelhança da sociedade, os lucros e riscos serão compartilhados por seus participantes 16. Em especial, os contratos de aliança se desenvolvem em um contexto de elevado grau de incerteza com relação a elementos essenciais do contrato, como o seu objeto e preço, motivo pelo qual ele normalmente se aperfeiçoa em fases de sucessiva aproximação das partes e redução das incertezas e assimetrias informacionais 17. Em razão desta natureza híbrida e diante do alto grau de incerteza inerente à execução da obra, os contratos de aliança usualmente estabelecem estruturas de governança contratual 18. A colaboração é imprescindível ao contrato de aliança: “Consideradas as incertezas e o nível de informação assimétrica de cada parte, o contrato de aliança busca um comportamento colaborativo pelo seu modus operandi ” 19 O critério que deve pautar toda a atuação colaborativa dos parceiros na aliança é a diretriz “ best for the Project ”, onde a parte mais especializada e capaz, por critérios de engenharia, tecnologia, custos, prazos, entre outros, deve se responsabilizar pela implementação de cada parte específica do projeto 20. 1.2 Alocação de riscos nos contratos de infraestrutura – breve análise comparativa entre EPC e Aliança A construção de megaprojetos de engenharia é cercada de riscos e incertezas, incluindo indefinições sobre o próprio objeto da obra, motivando a negociação de contingências e potencialidades a serem enfrentadas no ciclo de vida do projeto 21. Dentro da vasta gama de riscos presentes em grandes obras apontados pela literatura especializada, ressaltamos as 15 JENKINS, Jane, International Construction Arbitration Law, 2ª ed., vol. 3, Kluwer Law International, 2013, p. 20. 16 FERNANDES, Wanderley; RODRIGUES, Caio Farah. Aspectos contratuais da "aliança" em empreendimentos de infraestrutura, In Contratos de Organização da Atividade Econômica (Org.), São Paulo: Saraiva, 2011, p. 135. 17 FERNANDES, Wanderley; RODRIGUES, Caio Farah. Aspectos contratuais da "aliança" ...., op. cit., p. 149. 18 DA SILVA, Leonardo Toledo, op. cit., p. 69 19 FERNANDES, Wanderley; RODRIGUES, Caio Farah. Aspectos contratuais da "aliança" ..., op. cit., . p. 149. 20 FERNANDES, Wanderley; RODRIGUES, Caio Farah. Aspectos contratuais da "aliança" ..., op. cit., p. 151; LLOYD-WALKER, Beverley, MILLS, Anthony, WALKER, Derek, Enabling construction innovation: the role of a no-blame culture as a collaboration behavioural driver in project alliances, Construction Management and Economics, vol. 32, No. 3, 2014, pp. 229-245, p. 230. 21 FERRARI, Onevair, op. cit., p. 83. 9 seguintes modalidades: riscos técnicos, operacionais, regulatórios, financeiros e políticos 22. Diante de tal cenário de inevitabilidade de contingências, as formas de assunção destes riscos variam conforme o arranjo contratual acordado entre as partes. No contrato de EPC, o epecista assume os riscos inerentes à fase preliminar de estudos e projetos de engenharia 23, de gerenciamento de fornecedores e subempreiteiros encarregados da atividade construtiva. O dono da obra não possui vínculo contratual com os subcontratados, embora a aquiescência da escolha dos subempreiteiros pelo dono da obra seja a regra e, por vezes, estes faturem diretamente os seus gastos ao dono da obra 24. Essencialmente, há uma transferência total dos riscos do dono da obra para o epecista, cuja responsabilidade será de entregar o projeto concluído e em pleno funcionamento na data contratualmente combinada 25. De um lado, o EPC é modalidade para o dono da obra que busca previsibilidade no custo final e facilidade de administração do contrato 26; do outro lado, contudo, essas vantagens vem ao custo de formação de uma área fértil para contenciosos de construção discutindo alterações no projeto executivo diante de contingências enfrentadas pelo epecista, aumento de preço global, atrasos na obra, entre outros 27. No arranjo do EPCM, por sua vez, o contratado pelo dono da obra fica incumbido de administrar os fornecedores e construtores da obra, mediante contraprestação vinculada à economia de custos decorrente da sua gestão. O dono da obra entra em contato direto e assume os riscos referentes aos fornecedores e construtores cotados e apresentados pelo contratado 28. O contrato de aliança apresenta-se como o arranjo contratual eficiente no quesito de alocação de risco, embora exija um relacionamento mais aprofundado entre as partes contratantes 29. Na aliança, os parceiros compartilham do mesmo destino: “ Em outras palavras, os aliados irão afundar, ou nadar, juntos” (tradução livre) 30 . À dessemelhança de EPC (responsabilidade prevalente do epecista) e EPCM (responsabilidade prevalente do dono da 22 CARMO, Lie Uema do, op. cit., p. 151. 23 Ressalva seja feita para a contratação onde os projetos básicos de engenharia são fornecidos ao epecista, cuja função única será de executar os projetos, motivo pelo qual não enseja a sua responsabilização em relação a estes. 24 JENKINS, Jane, op. cit., p. 20. 25 GÓMEZ, Luis Alberto, COELHO, Christiane Reinisch, DUCLÓS FILHO, Elo Ortiz, XAVIER, Sayonara Mariluza Tapparo, Contratos EPC Turnkey, Florianópolis: Visual Books, 2006, p. 16. 26 FERRARI, Onevair, op. cit., p. 174 27 JENKINS, Jane, op. cit., p. 17-18. 28 JENKINS, Jane, op. cit., p. 18. 29 JENKINS, Jane, op. cit., p. 92-93. 30 LLOYD- WALKER, Beverley, MILLS, Anthony, WALKER, Derek, op. cit., p. 230. Trecho original: “In other words, the aliance partners will sink, or swim, together” 10 obra), na aliança a responsabilização das partes contratantes é conjunta e igualitária 31. Em consonância com esta divisão de riscos, a aliança adota mecanismos internos de controle e incentivo ao comportamento cooperativos, estabelecendo a governança contratual. Por exemplo, o regime de responsabilidade ( no blame, no dispute ) típico da aliança requer dolo ou culpa grave para responsabilização, de forma que a culpa ordinária, baseada na negligência, imprudência ou imperícia, não seria necessária e nem suficiente para originar o dever de indenizar, fugindo à regra ordinária de responsabilização 32. Com o objetivo de aprofundar o estudo destes mecanismos cooperativos de governança contratual, passamos a verificar as suas premissas. 1.3 Fundamentos da governança contratual nos contratos de aliança Governança contratual 33 significa o arranjo contratual por meio do qual o projeto é “governado” pelas partes mediante estruturas e mecanismos que visam, concomitantemente, determinar normas aplicáveis tanto ao objeto da prestação (como a construção de uma ponte) quanto ao relacionamento das partes (dever de comunicação de sinistros, por exemplo) 34. Esta governança contratual, aplicada aos Contratos de Aliança, consiste em um conjunto de órgãos, normas e processos que regulam a relação das partes enquanto partes integrantes do contrato e orientam a tomada de decisões internas ao contrato: “Nesse contexto, devemos realçar a característica dessa modalidade contratual: estabelecer uma regulação baseada em "normas processuais" do contrato, responsáveis por criar os mecanismos de governança necessários para fornecer um sistema normativo para embasar o processo de tomada de decisões.” 35 A governança contratual, em sua essência, visa mitigar potenciais conflitos e promover a cooperação entre as partes contratantes 36.Os mecanismos de governança contratual são capazes de encorajar a comunicação entre as partes, a redução de assimetria informacional, o alinhamento de expectativas e interesses, reduzindo o risco e a incerteza no tocante à forma como serão conduzidas eventuais disputas 37. O racional da internalização de mecanismos de governança no contrato de aliança leva 31 LLOYD-WALKER, Beverley, MILLS, Anthony, WALKER, Derek, op. cit., p. 230. 32 FERNANDES, Wanderley; RODRIGUES, Caio Farah. Aspectos contratuais da "aliança" ..., op. cit., p. 159 33 Para a origem específica do termo “governança contratual”, confira AHOLA, Tuomas, RUUSKA, Inkeri, ARTTO, Karlos, KUJALA, Jaako, What is project governance and what are its origins?, International Journal of Project Management, vol. 32, 2014, pp. 1321-1332, p. 1324 e seguintes. 34 AHOLA, Tuomas, RUUSKA, Inkeri, ARTTO, Karlos, KUJALA, Jaako, op. cit., p. 1324. 35 PITHON, Bruno, op. cit., p. 67. 36 LUMINEAU, Fabrice, HENDERSON, James, The Influence of Relational Experience and Contractual Governance on the Negotiation Strategy in Buyer-Supplier Disputes, Journal of Operation Managements, vol. 30, 2012, pp. 382-395, p. 383. 37 LUMINEAU, Fabrice, HENDERSON, James, op. cit., p. 385; 11 em consideração o potencial conflito entre os objetos de curto e longo prazo da multiplicidade de partes no projeto, onde até mesmo o objetivo das partes pode ser potencialmente conflituoso com o “objetivo do projeto” best for the Project 38 Para melhor exemplificar, podemos transpor a situação para um contrato de construção tradicional, com o EPC, onde o interesse do empreiteiro será economizar custos e lucrar em cima de contingências e variações na obra, ao passo que o dono da obra pretenderá obter uma obra de qualidade pagando menor preço possível. Os subempreiteiros alinharão interesse com o empreiteiro em lucrar em cima da obra, com qualidade somente minimamente necessária para que a obra seja aceita . Por fim, o “melhor interesse da obra” seria essencialmente a realização de um trabalho de qualidade no menor tempo possível. Com efeito, podemos delinear dois polos contratuais: de um lado, os contratos adversariais (como EPC/EPCM), onde não existem ou são escassos os mecanismos de governança contratual; do outro lado, temos um modelo contratual eminentemente colaborativo, o contrato de aliança, fundamentado justamente nestes mecanismos de governança contratual 39. O alinhamento de interesses e consequente prevenção de conflitos previne e remedia comportamentos disfuncionais na aliança (controle de comportamentos oportunistas), como a atuação de um parceiro epecista que pretende lucrar em cima do dono da obra 40. Ainda, o caráter colaborativo dos contratos de aliança é visto como fomentador de inovação e redução de custos os projetos de infraestrutura 41. Destarte, a governança contratual mostra-se como ultimamente fator fundamental de eficiência da aliança, orientando a conduta colaborativa das partes no decorrer de toda execução da obra e evitando que uma parte contratante seja excessivamente onerada com a totalidade dos riscos do projeto 42. Retomando o mesmo exemplo utilizado acima no modelo EPC, os aliados possuirão o interesse conjunto de economizar custos e evitar contingências e variações na obra, o que também permitirá ao aliado dono da obra obter uma obra de qualidade pagando o menor preço possível. Os demais participantes, como os subempreiteiros, alinharão interesse com ambos os 38 AHOLA, Tuomas, RUUSKA, Inkeri, ARTTO, Karlos, KUJALA, Jaako, op. cit., p. 1328. 39 MOYNER, Rene Mario Louis Alfonsi, Contrato de Aliança: Apreciações Conceituais e Estudo de Modelo de Contrato, Dissertação de Mestrado em Sistemas de Gestão apresentada na Universidade Federal Fluminense, Rio de Janeiro, 2011, p. 62-63. 40 LEE, Yiukan, CAVUSGIL, Tamer, Enhancing aliance performance: The Effects of contractual -based versus relational-based governance, Journal of Business Research, vol. 59, 2006, pp. 896-905, p. 903 41 LLOYD-WALKER, Beverley, MILLS, Anthony, WALKER, Derek, op. cit., p. 230. 42 FERNANDES, Wanderley; RODRIGUES, Caio Farah. Aspectos contratuais da "aliança" ..., op. cit., p. 174. 12 aliado, lucrando com a sua atuação em obra sem sacrifício de qualidade . Por fim, o “melhor interesse da obra” seria essencialmente observado, com o intuito de gerar resultados positivos para todos os participantes. 2. PRINCIPAIS MECANISMOS DE GOVERNANÇA CONTRATUAL DO CONTRATO DE ALIANÇA Oriundas da autonomia privada, os mecanismos de governança contratual da Aliança representam a forma empresarialmente aceita e reiterada de regular as relações entre parceiros comerciais em um contrato de forte aspecto relacional e de longa duração, cercado de contingências e potencial litigiosidade, sem, contudo, trazer as ineficiências do modelo EPC. Notamos a existência de mecanismos de governança contratual de natureza institucional (comitês/ boards ), econômica (precificação e compartilhamento de riscos), contábil ( open book ), contratuais (cláusula cruzada de não indenizar) e culturais ( no blame, no dispute ) que compõem os principais mecanismos do Contrato de Aliança. Faremos uma descrição bastante breve destas previsões, analisando a sua função exercida no bojo do contrato, como forma de permitir a contraposição destas previsões típicas dos contratos de aliança com o modelo de EPC. 2.1 Órgãos coordenadores da Aliança O Projeto de infraestrutura deve ser governado de forma conjunta pelas partes, por meio de estruturas deliberativas que contemplem os participantes da Aliança. Usualmente, este processo decisório é feito por meio de Steering Committes, Project Alliance Boards e outras figuras semelhantes, cujas deliberações são colegiadas e abrangem os temas mais sensíveis do Projeto 43. Os órgãos coordenadores normalmente são dotados de poderes executivos em relação a variados aspectos do Projeto, estando em linha com os objetivos e fundamentos cooperativos da Aliança. Contudo, as deliberações podem não ocorrer por unanimidade, assim como o Contrato pode prever um direito de veto exclusivamente a uma das partes da Aliança 44. As reuniões dos comitês da Aliança representam a oportunidade de diálogo entre os Aliados, discutindo os avanços e contingências do Projeto. Em especial, pleitos como 43 SAKAL, Matthew, Project Alliancing: A Relational Contracting Mechanism for Dynamic Projects, Lean Construction Journal, vol. 2, issue 1, 2005, pp. 67-79, p. 71. 44 SCOTT, Bob, Partnering in Europe: Incentive Based Alliancing for Projects, Thomas Telford Publishing, 2001, p. 72. 13 repactuação de preço e prazo – pontos contenciosos no Contrato EPC – podem ser desde logo discutidos e aceitos, reduzindo a litigiosidade e fomentando a cooperação entre os Aliados 45. Para melhor exemplificar o funcionamento deste tipo de órgão, tomamos o exemplo do contrato real de Aliança para desenvolvimento e produção de petróleo em águas profundas no mar Cáspio entre o Estado do Azerbaijão e um consórcio internacional de 10 empresas liderado pela British Petroleum 46 O contrato prevê um Steering Committee composto por 10 representantes do Azerbaijão e 10 representantes do consórcio (composição paritária), sendo competente para temas de máxima importância para o Projeto, tais como supervisionar as operações de extração de petróleo, aprovar orçamento da Aliança, analisar gastos das partes, revisar o programa de exploração, entre outros 47. O Comitê deveria se encontrar ao menos duas vezes por ano, em abril e outubro, assim como devem se reunir se as partes assim requererem com 15 dias de antecedência. A votação dos representantes se daria por unanimidade, exceto para determinadas matérias reservadas para decisão exclusiva do Estado do Azerbaijão 48. De forma subordinada aos comitês gestores com autoridade máxima, os Contratos de Aliança também preveem equipes conjuntas de gestão de projetos, usualmente compostas pelos profissionais mais sêniores em obra (possivelmente somente um engenheiro de cada Aliado). Estas equipes não possuem nem pretendem exercer autoridade diretiva, mas somente servem como fórum de discussão dos temas sensíveis oriundos da execução do Projeto, resolvendo de forma célere os assuntos cotidianos da obra 49. A equipe conjunta de gestão de Projetos, por sua vez, tratam de coordenar mais proximamente as equipes responsáveis por cada parte do Projeto, como os empreiteiros das obras civis, fornecedores, projetistas, entre outros, fundamentando-se na lógica “best -for- 45 SCOTT, Bob, Partnering in Europe: Incentive Based Alliancing for Projects, Thomas Telford Publishing, 2001, p. 72. 46 Contrato intitulado “Agreement on the Joint Development and Production Sharing for the Azeri and Chirag Fields and the Deep Water Portion of the Gunashli Field in the Azerbaijan Sector of the Caspian Sea”, doravante “Contrato de Exploração de Petróleo no Mar Cáspio”, entre o Estado do Azerbaijão e um consórcio internacional de 10 empresas, datado de 20 de setembro de 1994. Por conta do tamanho do Contrato, excedendo 100 páginas, entendemos não ser proveitosa a sua inclusão como apêndice do presente trabalho. Não obstante, o conteúdo do contrato é de fácil acesso em: http://www.bp.com/content/dam/bp- country/en_az/pdf/legalagreements/PSAs/ACG_PSA.pdf. 47 Cláusulas 5.1 e 5.2 do Contrato de Exploração de Petróleo no Mar Cáspio. 48 Cláusulas 5.2 (b), 5.2(h) e 5.2(i) do Contrato de Exploração de Petróleo no Mar Cáspio. 49 SCOTT, Bob, op. cit., p. 73-74; SAKAL, Matthew, op. cit., p. 71. 14 Project ” 50 2.2 Precificação diferenciada e sistema de incentivos Parte fundamental do incentivo cooperativo do Contrato de Aliança consiste em seu sistema de precificação colaborativo, com prazos e metas comuns aos Aliados. O Contrato de Aliança parte de um Preço Teto ( ceilling price) negociado na fase inicial de implementação da Aliança, onde já são definidos os bônus e penalidades aplicáveis. Após finalizados os projetos executivos e já dado início à cotação dos fornecedores dos materiais, as partes determinam o Preço Alvo ( target price ) e o Prazo Alvo ( target date ) da Aliança 51. Distanciando-se do modelo EPC Preço Global, o Preço Alvo e o a Data Alvo são revistas periodicamente, comparando-as com o custo e data final projetados, por meio de análise de valor agregado, consolidando em bônus ou penalidades os resultados positivos ou negativos experimentados em obra 52. O sistema contratual de bônus incentiva a manutenção dos custos do Projeto em um nível baixo, evitando que o Aliado intencione aumentar propositadamente o Preço Alvo, sob pena deste mesmo Aliado não receber os bônus contratualmente estabelecidos, apurando déficit que será compartilhado entre os Aliados 53. Incumbe apontar que o Contrato de Aliança se desenvolve em um ambiente de compartilhamento de riscos, e não de transferência de risco do Dono da Obra para o Empreiteiro 54. De forma oposta, no modelo EPC teríamos o Empreiteiro interessado em repactuar o Preço Global para cima sempre que surgirem quaisquer contingências, como forma de garantir a sua margem de lucro por via oblíqua ou mesmo assegurar a viabilidade de um Projeto cujos preços foram pessimamente negociados e fixados. A governança de dois elementos fundamentais da construção – preço e prazo – se dá mediante a flexibilidade das metas contratuais, disposição para negociar e discutir as contingências nos órgãos de coordenação e incentivos contrários à repactuação do preço diante do compartilhamento de riscos. 50 ROSS, Jim, Introduction to Project Alliancing – on Engineering and Construction Projects, Artigo apresentado na Alliance Contracting Conference em Sidnei, 2003, p. 16, disponível em: https://iccpm.com/sites/default/files/kcfinder/files/Alliancing_30Apr03_D_PCI.pdf. 51 MOYNER, Rene Mario Louis Alfonsi, op. cit., p. 76 52 MOYNER, Rene Mario Louis Alfonsi, op. cit., p. 77 53 JENKINS, Jane, op. cit., p. 21. 54 SAKAL, Matthew, op. cit., p. 71. 15 2.3 Compartilhamento dos riscos não seguráveis (risk sharing v. risk transfer) A alocação de risco na Aliança difere essencialmente da forma clássica do modelo EPC, pois se baseia no conceito de risk-share ao invés de risk-trasnfer . Na Aliança, os riscos não seguráveis ( uninsurable risks ) serão compartilhados pelos seus participantes, e não somente transferidos do Dono da Obra para o Epecista (como é feito no EPC) 55. Como bem explicitado por Leonardo Toledo da Silva, “(...) nas alianças as partes não criam somente obrigações contrapostas, mas sim obrigações comuns a ambas, tal como num contrato de sociedade” 56 Com efeito, os Aliados decidem enfrentar conjuntamente as contingências do Projeto, assumindo responsabilidade equitativa sobre os riscos da obra, partilhando os resultados positivos e negativo ( gain-share/pain-share ) de sua atuação 57. Esta alocação de riscos é fundamentalmente governa a conduta das partes durante toda a Aliança, fomentando a transparência, o compartilhamento de informação, o diálogo, confiança e a resolução interna de conflitos 58. 2.4 Orçamentação de livro aberto Os custos e remunerações pagos pelos diversos parceiros da Aliança devem ficar explícitos e serem acessíveis para todos os Aliados , em regime de livro aberto (“ open book” ) 59. As despesas são pagas mediante reembolso da comprovação dos custos incorridos, auditados externamente por empresa contratualmente designada 60. O procedimento de compensação pode ser dividido em três níveis: despesas diretas; margem de lucro garantida e partilhada contratual de resultados conforme o Preço Alvo. No primeiro nível, os Aliados devem contabilizar todas as despesas diretas da construção, incluindo overhead , sem incluir margem de lucro ou qualquer diferença que não seja diretamente relacionada à execução do Projeto. A margem de lucro é assegurada pelo segundo nível de compensação, geralmente sendo representada por uma porcentagem do target cost . Por fim, o terceiro nível compara os custos finais da obra com o target cost , partilhando os resultados favoráveis e desfavoráveis 61. 55 SAKAL, Matthew, op. cit., p. 71. 56 DA SILVA, Leonardo Toledo, op. cit., p. 20. 57 LLOYD-WALKER, Beverley, MILLS, Anthony, WALKER, Derek, op. cit., p. 230. 58 LLOYD-WALKER, Beverley, MILLS, Anthony, WALKER, Derek, op. cit., p. 230. 59 FERRARI, Onevair, op. cit., p. 104. 60 LLOYD-WALKER, Beverley, MILLS, Anthony, WALKER, Derek, op. cit., p. 231. 61 SAKAL, Matthew, op. cit., p. 72 . 16 2.5 Cláusula cruzada de não indenizar e a cultura “no blame, no dispute” A cláusula cruzada de não indenizar atua como forma de garantia e mitigação de risco das partes envolvidas na Aliança, influindo diretamente na equação econômico-financeira do Projeto e orientando a própria atuação dos Aliados 62. De forma sucinta, a cláusula determina que os Aliados só responderão, exclusivamente entre si - não se aplicando a responsabilidade perante terceiros – por danos causados por dolo durante a execução do Projeto 63. Cumpre esclarecer que a cláusula cruzada de não indenizar (“ CCNI ”) não é meramente uma cláusula contratual, mas sim um conjunto de obrigações envolvendo direitos de ao menos quatro naturezas distintas: (i) exoneração de responsabilidade 64; (ii) renúncia a direito de indenização 65; (iii) promessa de fato de terceiro 66; e (iv) estipulação em favor de terceiro 67.A figura jurídica da cláusula compreende, portanto, a exoneração de responsabilidade de indenização por danos e renúncia a direito