Robert Dix Der Schutz von Natura-2000-Gebieten bei Errichtung und Betrieb von Offshore-Windkraftanlagen Eine Untersuchung der Tragweite des Habitatschutzrechts auf erteilte und zu erteilende Genehmigungen von Offshore-Windparks Universitätsverlag Göttingen Göttinger Schriften zum Öffentlichen Recht Robert Dix Der Schutz von Natura-2000-Gebieten bei Errichtung und Betrieb von Offshore-Windkraftanlagen Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung - Weitergabe unter gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz. erschienen als Band 7 der Reihe „Göttinger Schriften zum Öffentlichen Recht“ im Universitätsverlag Göttingen 2015 Robert Dix Der Schutz von Natura-2000-Gebieten bei Errichtung und Betrieb von Offshore-Windkraftanlagen Eine Untersuchung der Tragweite des Habitatschutzrechts auf erteilte und zu erteilende Genehmigungen von Offshore-Windparks Göttinger Schriften zum Öffentlichen Recht Band 7 Universitätsverlag Göttingen 2015 Bibliographische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über <http://dnb.dnb.de> abrufbar. Herausgeber der Reihe „Göttinger Schriften zum Öffentlichen Recht“ Prof. Dr. Hans Michael Heinig, Prof. Dr. Dr. h.c. Werner Heun, Prof. Dr. Christine Langenfeld, Prof. Dr. Thomas Mann Dieses Buch ist auch als freie Onlineversion über die Homepage des Verlags sowie über den Göttinger Universitätskatalog (GUK) bei der Niedersächsischen Staats- und Universitätsbibliothek Göttingen (http://www.sub.uni-goettingen.de) erreichbar. Es gelten die Lizenzbestimmungen der Onlineversion. Satz und Layout: Robert Dix Umschlaggestaltung: Jutta Pabst © 2015 Universitätsverlag Göttingen http://univerlag.uni-goettingen.de ISBN: 978-3-86395-191-7 ISSN: 2191-4583 Meinen Eltern Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2014/2015 von der Juristischen Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen als Dissertation angenommen. Sie entstand im Wesentlichen während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mit- arbeiter am Lehrstuhl von Herrn Prof. Dr. Thomas Mann für Öffentliches Recht, insbesondere Verwaltungsrecht. Im Frühjahr 2014 wurde sie nochmals aktua- lisiert. Zuallererst möchte ich ganz besonders meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Thomas Mann , danken. Er hat mir während der gesamten Zeit meiner Promotion mit wertvollen Anregungen und persönlichen Ratschlägen zur Seite gestanden. Auch danke ich ihm für die mir gewährte Freiheit, den Rahmen der Untersuchung selbst abstecken zu können und Umfang und Tiefe vollkommen frei bestimmen zu dürfen. Ebenso hat mich die lehrreiche Tätigkeit als wissenschaftlicher Mit- arbeiter an seinem Lehrstuhl mit dem Handwerkszeug für die vorliegende Arbeit ausgestattet. Herrn Prof. Dr. Peter-Tobias Stoll danke ich herzlich für die zügige Erstellung des Zweitvotums. Den Herausgebern der „Göttinger Schriften zum Öffentlichen Recht“ danke ich für die Aufnahme der Arbeit in ihre Schriftenreihe. Weiterhin möchte ich die Gelegenheit nutzen, meiner Familie und meinen Freunden Dank zu sagen. Auf ihre Hilfe und ihren Zuspruch konnte ich mich stets verlassen. Besonders hervorzuheben sind hierbei Cornelia Koch und Sabine Reiff für ihr kritisches Korrekturlesen. Meiner Freundin Wiebke Alter danke ich für ihre Geduld, ihr Verständnis und ihre große Unterstützung in vielfältigster Weise. Mein größter Dank gilt an dieser Stelle meinen Eltern Hannelore und Klaus Dix Sie haben mir meine Ausbildung ermöglicht und mich auf meinem bisherigen Lebensweg vorbehaltlos unterstützt und gefördert und hierdurch ganz besonders zum Gelingen der Arbeit beigetragen. Ihnen widme ich diese Arbeit. Ganderkesee, im Januar 2015 Robert Dix Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................... XVII Einleitung ............................................................................................................................. 1 Gang der Untersuchung .................................................................................................... 9 1. Kapitel: Einführung und Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes .......... 11 A. Die völkerrechtlichen Vorzeichen ..................................................................... 11 B. Geltung habitatschutzrechtlicher Richtlinien und des BNatSchG im Meeresbereich.............................................................................................................. 14 C. Unionsrechtlicher Artenschutz im engeren Sinn ............................................. 15 D. Der unionsrechtliche Flächenschutz durch das Natura-2000-Netzwerk..... 15 E. Die tatsächliche Ausgangslage ............................................................................ 17 I. Offshore-Windenergievorhaben im deutschen Küstenmeer sowie der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone und deren Ausmaße ........ 17 II. Die räumliche Lage der Offshore-Windkraftvorhaben zu bereits entstandenen Schutzgebieten .............................................................................. 22 III. Derzeitige naturwissenschaftliche Erkenntnisse über naturfach- liche Wertigkeiten im Untersuchungsbereich und mögliche Einflüsse durch die Errichtung und den Betrieb von Offshore-Windparks ................ 24 F. Verhältnis der habitatschutzrechtlichen Richtlinien zueinander ................... 27 G. Umsetzungs- und Mitwirkungspflichten der Mitgliedstaaten ........................ 27 H. Normative und administrative Umsetzung in der Bundesrepublik Deutschland ................................................................................................................. 29 I. Normative Umsetzung ..................................................................................... 29 1. Nichtumsetzung und erste Lösungsansätze des Bundesgesetz- gebers ................................................................................................................ 29 2. Verfassungsrechtliche und unionsrechtliche Einordnung.................. 31 3. Erneute Anpassung im Jahr 2007 ........................................................... 32 4. Umsetzung im Landesrecht ..................................................................... 33 5. Die Rechtslage nach der Föderalismusreform ..................................... 33 6. Grobstruktur der Umsetzungsregime .................................................... 35 Inhaltsverzeichnis X II. Die administrative Durchführung in der Bundesrepublik Deutschland ........................................................................................................... 36 I. Die Zulassung von Offshore-Windkraftvorhaben .......................................... 37 J. Die Berücksichtigung des Habitatschutzrechts im Anlagenzulassungs- verfahren ...................................................................................................................... 42 I. § 34 BNatSchG als sonstige öffentlich-rechtliche Vorschrift im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ................................................................ 44 II. Bedeutung und Tragweite habitatschutzrechtlicher Fragen im Raumordnungsverfahren ..................................................................................... 45 III. Integration des Habitatschutzrechts über § 5 Abs. 6 Nr. 3 SeeAnlV .................................................................................................................. 45 K. Das Verhältnis der UVP zum unionsrechtlichen Habitatschutzrecht.......... 48 L. Ergebnisse zum 1. Kapitel ................................................................................... 49 2. Kapitel: Natura-2000-Gebiete im niedersächsischen Küstenmeer und der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone in der Nordsee .................................... 53 A. Nach der FFH-RL zur Entstehung zu bringende Gebiete ............................ 55 I. Aufnahme eines Gebiets in die Gemeinschaftsliste .................................... 55 1. Erstellung und Übermittlung nationaler Gebietslisten ....................... 55 2. Die Auswahl und Meldung im deutschen Recht ................................. 56 3. Gebietsmeldungen im niedersächsischen Küstenmeer und der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone in der Nordsee .................. 57 4. Entwurf einer Gemeinschaftsliste und Festlegung der Gemein- schaftsliste ........................................................................................................ 58 II. Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung im Untersuchungs- bereich .................................................................................................................... 59 III. Kein endgültiger Abschluss von Gebietsaufnahmen im nieder- sächsischen Küstenmeer und der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone in der Nordsee ......................................................................... 60 1. Derzeitig abgeschlossener Meldeprozess .............................................. 60 2. Belastbarkeit der naturwissenschaftlichen Einschätzung ................... 60 3. Dauerhafte Meldepflichten der Mitgliedstaaten und Anpassungen der Gebietsliste ....................................................................... 62 a) Pflichten zum Vorschlag angepasster nationaler Gebietslisten............................................................................................... 63 b) Anpassungen des Sekundärrechts .................................................... 65 4. Kein Wiederaufgreifen des Vertragsverletzungsverfahrens Nr. 1995/2225 ................................................................................................. 66 Inhaltsverzeichnis XI IV. Die Unterschutzstellung von FFH-Gebieten ............................................ 67 1. Formelle Anforderungen an eine Unterschutzstellung von FFH-Gebieten ................................................................................................. 68 a) Rechtsnormativer Ausweisungsakt................................................... 69 b) Regelung im deutschen Recht ........................................................... 71 2. Die Unterschutzstellung in der Praxis ................................................... 72 3. Materielle Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unterschutzstellung ........................................................................................ 73 a) Erhaltung oder Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands ................................................................................... 73 b) Prioritätenfestlegung und Formulierung von Erhaltungszielen ........................................................................................ 74 c) Vermittlung eines geeigneten Schutzstandards .............................. 75 d) Rechtsnormative Festlegung der materiellen Ausgestaltung ........ 77 e) Die Konzeption im nationalen Recht .............................................. 77 4. Die Umsetzung dieser Anforderungen im Untersuchungsbereich.................................................................................... 80 B. Die Entstehung und Ausweisung von Vogelschutzgebieten ......................... 82 I. Die Erklärung zum Vogelschutzgebiet .......................................................... 83 II. Anforderungen an die Erklärung von Vogelschutzgebieten .................... 84 1. Rechtsnormative Erklärung zum Schutzgebiet .................................... 85 2. Materielle Anforderungen an die Schutzerklärung .............................. 85 3. Konzeptionen im nationalen Recht ....................................................... 86 4. Bewertung der Konzeptionen des nationalen Rechts ......................... 88 III. Im Untersuchungsbereich zu Vogelschutzgebieten erklärte Flächen und diskutierte Unzulänglichkeiten .................................................... 89 1. Vogelschutzgebiete im niedersächsischen Küstenmeer ...................... 89 a) Die Ausweisung des Nationalparks „Niedersächsisches Wattenmeer“ als Vogelschutzgebiet ...................................................... 90 b) Ausweisung der Gebiete „Roter Sand“ und „Küstenm eer vor den ostfriesischen Inseln“ ................................................................ 91 c) Das Schutzgebiet „Borkum Riff“ ..................................................... 92 d) Die ökologische Wertigkeit der Flächen „Nordergründe“ und „Riffgat“ ............................................................................................. 92 2. Das Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht“ ........................... 93 C. Nachsteuerungen am Natura-2000-Netzwerk ................................................. 94 I. Änderung oder Aufhebung des Schutzgebiets aus naturschutzfachlichen Gründen ......................................................................... 94 II. Änderung oder Aufhebung des Schutzgebiets aus wirtschaftlichen Erwägungen ........................................................................................................... 97 Inhaltsverzeichnis XII D. Ergebnisse zum 2. Kapitel ................................................................................... 98 3. Kapitel: Der Schutz der Natura-2000-Gebiete nach Art. 6 FFH-RL bei der Genehmigung von Offshore-Windparks ............................................................. 103 A. Gebietsmanagement in FFH-Gebieten ........................................................... 104 B. Die Schutzgewährleistungen des Art. 6 Abs. 2 bis 4 FFH-RL .................... 106 I. Überblick über die Struktur von Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL und des Umsetzungsrechts ........................................................................................ 107 II. Die Vorgaben des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL und deren Umsetzung im BNatSchG ............................................................................................................ 108 1. Erhebliche Beeinträchtigung ................................................................. 109 2. Bezugskoordinaten bei der Beurteilung einer Beeinträchtigung der Erhaltungsziele durch Offshore-Windkraftprojekte ........................ 110 a) Zusammenwirken mit anderen Projekten ..................................... 110 b) Die Erhaltungsziele als Prüfungsgegenstand ................................ 112 3. Änderungen der Erhaltungsziele .......................................................... 116 4. Beeinträchtigung eines Gebiets als solches ......................................... 117 5. Störungen und Verschlechterungen durch die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen im Meer ............................................ 122 6. Prüfpflicht und widerlegbare Vermutung der Unverträglichkeit .... 125 7. Die Umsetzung in § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG .............................. 127 8. Die Praktische Relevanz des Screenings ............................................. 129 9. Die Beurteilung der Verträglichkeit in der Praxis .............................. 130 a) Reaktions-, Belastungs- und Bagatellschwellen ............................ 131 (1) Der Ansatz des BVerwG zu Reaktions- und Belastungsschwellen.......................................................................... 132 (2) Würdigung anhand des Schutzmaßstabes ............................... 133 (3) Kein Rückgriff auf sog. Bagatellschwellen .............................. 135 b) Maßnahmen zur Schadensbegrenzung .......................................... 137 (1) Die Änderung des Vorhabens sowie die Festlegung von Nebenbestimmungen ....................................................................... 138 (2) Besonderheiten im Bereich des Küstenmeeres ...................... 140 (3) Beispiele aufgenommener schadensbegrenzender Maßnahmen der Vorbescheide ....................................................... 142 (4) Überwachungspflichten als Schutzmaßnahmen ..................... 143 (5) Schadensbegrenzende Maßnahmen in Genehmigungen im Bereich der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone in der Nordsee ................................................................................... 144 c) Anforderungen an den Gegenbeweis ............................................ 147 (1) Ermittlung der Auswirkungen anhand eines objektiven Maßstabs ............................................................................................. 148 Inhaltsverzeichnis XIII (2) Subjektive Natur der Bewertung............................................... 149 (3) Zusammenhang zwischen dem objektiven und subjektiven Maßstab ......................................................................... 150 III. Voraussetzungen einer Abweichungsentscheidung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL ................................................................................................... 152 1. Vorhergehende Durchführung einer ordnungsgemäßen Verträglichkeitsprüfung ............................................................................... 152 2. Zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses .... 152 3. Alternativlosigkeit ................................................................................... 155 4. Verschränkungen und Prüfungsreihenfolge ....................................... 156 5. Kohärenzmaßnahmen ............................................................................ 157 IV. Einordnung der Bedeutung für das Gesamtsystem der FFH-RL ........ 159 V. Anwendbarkeit der Abweichungsmöglichkeit im Bereich der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone .................................................. 160 VI. Besondere Eignungsgebiete und Vorranggebiete in der AWZ der Nordsee ................................................................................................................ 161 VII. Tragweite des durch den EuGH im Jahr 2006 festgestellten Vertragsverstoßes................................................................................................ 164 C. Das Schutzregime in Vogelschutzgebieten ..................................................... 165 D. Schutzgewährleistungen in faktischen Vogelschutzgebieten ....................... 167 E. Ergebnisse zum 3. Kapitel................................................................................. 168 4. Kapitel: Wirkungen des Habitatschutzrechts auf erteilte Genehmigungen .... 175 A. Nachsteuernde Maßnahmen zum Schutz der Natura-2000-Gebiete ......... 177 I. Anhaltspunkte in der Rechtsprechung des EuGH .................................... 177 1. Aussagen in der Rechtssache C-201/02 .............................................. 178 2. Aussagen in der Rechtssache C-127/02 .............................................. 178 3. Aussagen in der Rechtssache C-226/08 .............................................. 179 II. Vergleich der Aussagen des EuGH ............................................................ 180 III. Problemanalyse anhand der Unterschiede der Sachverhalte ................ 181 IV. Abgrenzung der Pflichten nach Genehmigungserteilung ..................... 182 1. Ausgangsüberlegung ............................................................................... 183 2. Vorliegen eines Vertragsverstoßes ....................................................... 184 3. Schlussfolgerung ..................................................................................... 185 4. Die Durchführung einer Verträglichkeitsprüfung zur Beseitigung rechtswidriger Folgen eines Vertragsverstoßes .................. 186 a) Unerheblichkeit des Vorliegens einer Genehmigung .................. 186 b) Bestimmung der rechtswidrigen Folgen ........................................ 188 Inhaltsverzeichnis XIV c) Erheblichkeit der rechtswidrigen Folge ......................................... 189 d) Beseitigung der rechtswidrigen Folgen .......................................... 190 e) Zwischenergebnis.............................................................................. 192 f) Folgenbeseitigung bei fehlerhaften Abweichungsentscheidungen ................................................................ 192 5. Das Vorliegen eines Projekts nach Genehmigungserteilung ........... 192 6. Weitere rechtswidrige Folgen des Vertragsverstoßes ........................ 194 7. Keine Verträglichkeitsprüfung bei Eignung zu Verschlechterungen und Störungen ........................................................... 196 8. Prüfpflichten aufgrund der Verpflichtung aus Art. 6 Abs. 2 FFH-RL .......................................................................................................... 198 9. Vereinfachung durch Worst-Case-Betrachtung ................................. 200 V. Die Berücksichtigung von Vertrauensschutzgesichtspunkten ............... 200 VI. Einordnung des Art. 6 Abs. 4 FFH-RL ................................................... 203 VII. Zwischenergebnis ....................................................................................... 204 B. Die Tragweite von Vorwirkungen der FFH-RL ............................................ 205 I. Das Schutzregime in potenziellen FFH-Gebieten ..................................... 206 II. Potenzielle FFH-Gebiete trotz der Errichtung einer Gemein- schaftsliste ............................................................................................................ 209 1. Potenzielle Anpassungsgebiete ............................................................. 209 2. Auswirkungen der Verkennung des Schutzmaßstabs ....................... 210 C. Einordnung der Tragweite bei Vogelschutzgebieten .................................... 211 D. Änderungen genehmigter Offshore-Windenergieanlagen............................ 213 E. Ergebnisse zum 4. Kapitel ................................................................................. 213 5. Kapitel: Nachsteuerungsbefugnisse im nationalen Recht .................................. 217 A. Abgrenzung der Zuständigkeiten und Befugnisse ......................................... 218 I. Legalisierungswirkung der Genehmigung bzw. des Planfeststellungsbeschlusses.............................................................................. 220 II. Schlussfolgerung ............................................................................................ 222 B. Anwendung des § 34 BNatSchG nach erfolgter Anlagenzulassung ........... 223 I. Ausgangsüberlegung ....................................................................................... 223 II. Rücknahme der Genehmigung nach § 48 VwVfG .................................. 224 III. Berücksichtigung von Wertungsgesichtspunkten ................................... 226 IV. Lösungsansätze ............................................................................................. 227 C. Anwendung von § 33 Abs. 1 BNatSchG nach Genehmigungserteilung ... 229 Inhaltsverzeichnis XV I. Anwendungsbereich des § 33 Abs. 1 BNatSchG nach Genehmigungserteilung ..................................................................................... 230 II. Die Richtlinienkonformität des § 33 Abs. 1 S. 1 BNatSchG ................. 230 III. Unanwendbarkeit von Ausnahme- und Befreiungsmöglichkeiten ...... 231 D. Befugnisnormen zur Umsetzung des Störungs- und Verschlechterungsverbots ....................................................................................... 233 I. Befugnisnormen im Bereich des Küstenmeeres ........................................ 233 II. Einschlägige Befugnisse des BSH nach Genehmigungserteilung.......... 237 III. Widerruf von Genehmigungen.................................................................. 238 E. Ergebnisse zum 5. Kapitel................................................................................. 240 6. Kapitel: Der Fall „Butendiek“ ................................................................................ 243 A. Untersuchung der Genehmigung anhand des zu gewährenden Schutzstandards ........................................................................................................ 244 B. Bewertung ............................................................................................................ 249 7. Kapitel: Bewertung der Ergebnisse ....................................................................... 251 A. Die Rolle der Naturschutzverbände und der Kommission ......................... 256 B. Erforderliche Änderungen de lege ferenda .................................................... 260 Zusammenfassung in Thesen ....................................................................................... 263 Literaturverzeichnis ........................................................................................................ 287 Abkürzungsverzeichnis a.A. andere Ansicht ABl. EG Nr. C Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Ausgabe C (Mitteilungen und Bekannt- machungen) ABl. EG Nr. L Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Ausgabe L (Rechtsvorschriften) ABl. EU Nr. L Amtsblatt der Europäischen Union), Ausgabe L (Rechtsvorschriften) ABl. MV Amtsblatt für Mecklenburg-Vorpommern ABl. SH Amtsblatt für Schleswig-Holstein Abs. Absatz, Absätze AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a.F. alte Fassung Alt. Alternative Art. Artikel AWZ ausschließliche Wirtschaftszone Az. Aktenzeichen BAnz AT Bundesanzeiger amtlicher Teil BayVGH Bayerischer Verwaltungsgerichtshof BBergG Bundesberggesetz Begr. Begründer BfN Bundesamt für Naturschutz BGBl. Bundesgesetzblatt BImSchG Bundes-Immissionsschutzgesetz BImSchV Bundes-Immissionsschutzverordnung BMU Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit BMVBS Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung BMWi Bundesministerium für Wirtschaft und Energie BNatSchG BundesnaturschutzgesetzReaktorsicher BR-Drs. Bundesratsdrucksache BSH Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht Abkürzungsverzeichnis XVIII BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts BW Baden-Württemberg BWE Bundesverband Windenergie e.V. BWGZ Die Gemeinde, Zeitschrift des Gemeindetags Baden-Württemberg bzw. beziehungsweise ca. circa d. des dass. dasselbe ders. derselbe dies. dieselbe(n) DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt EEG Erneuerbare-Energien-Gesetz EG Europäische Gemeinschaft EGV Vertrag über die Europäische Gemeinschaft Einf. Einführung Einl. Einleitung EnWG Energiewirtschaftsgesetz EU Europäische Union EU-Beitrittsakte 2003 Akte über die Bedingungen des Beitritts der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik und die Anpassungen der die Europäische Union begründenden Verträge EuGH Europäischer Gerichtshof EurUP Zeitschrift für Europäisches Umwelt- und Planungsrecht EUV Vertrag über die Europäische Union e.V. eingetragener Verein EWeRK Energie- und Wettbewerbsrecht in der Kommunalen Wirtschaft EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f./ff. folgende/fortfolgende FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung FFH-RL Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen gem. gemäß