Le contrôle des concentrations d’entreprises Analyse comparée du test de dominance suisse, du test SIEC européen et du test SLC américain Valentin Botteron sui generis A Aurélie Valentin Botteron Le contrôle des concentrations d’entreprises Analyse comparée du test de dominance suisse, du test SIEC européen et du test SLC américain sui generis, Zürich 2021 « If we will not endure a king as a political power, we should not endure a king over the production, transportation, and sale of any of the necessaries of life. » Senator JOHN SHERMAN JOHN SHERMAN Avant-propos La présente étude est l’aboutissement d’un travail de doctorat réalisé à la Fa- culté de droit de l’Université de Neuchâtel ainsi qu’à la Columbia Law School à New York avec le soutien du Fonds national suisse de la recherche scientifique. La thèse a été soutenue le 19 octobre 2020 devant un jury composé des Profes- seurs Blaise Carron, Evelyne Clerc, Patrik Ducrey et Philipp E. Zurkinden. Je tiens à exprimer ici ma profonde reconnaissance au Professeur Blaise Car- ron dont j’ai été l’assistant et qui a été un directeur de thèse hors pair. Sa dis- ponibilité, au quotidien, en séances de thèse, ou encore une fois venu le temps des relectures et des critiques, n’a cessé d’impressionner. Apprendre à penser librement et à formuler ses observations simplement ont été des enseignements qu’il m’a dispensés par l’exemple. Les années passées à tra- vailler à ses côtés me laisseront un souvenir impérissable. Ma gratitude va également aux Professeurs Evelyne Clerc, Patrik Ducrey et Philipp Zurkinden, pour m’avoir fait l’honneur d’accepter la fonction de rap- porteur. Leur examen méticuleux, leur critique constructive et leur appré- ciation de cette recherche, leurs questions et remarques, ont permis d’affiner ma pensée et de clarifier mon texte. Qu’ils trouvent ici l’expression de ma reconnaissance pour leur travail bienveillant. Je remercie également tous mes amis et collègues, de Suisse et de New York. A leur manière, ils m’ont soutenu et ont contribué à l’aboutissement de mon doctorat. Particulièrement, je tiens à saluer ici Julien et Aurélie avec qui j’ai partagé mon assistanat, Fred et Guillaume, mes compagnons de route de la première heure, Lino et Eloi, pour l’émulation qu’ils ont suscitée en moi au moment où ils terminaient leur propre thèse, mais aussi Stéphane, Dario, Raphaël et Alfio, avec qui nous nous sommes serrés les coudes en biblio- thèque et les avons parfois levés après. I am grateful for my friends of New York, Gladimir, Luca, Chetna, Paolo, Lisa, Federica, Antonin, Eva, Gustavo, Mehrnush, Beatriz, Elif and Seçkin. Enfin les amis de toujours, les Papes, Micha et Léane, Jérôme et Colette et j’en oublie sûrement. V Je remercie encore ma famille, en particulier mes parents, qui m’ont permis d’étudier et qui m’ont encouragé tout au long de ma tâche. Enfin je remercie Aurélie, qui m’a encouragé et soutenu sans limite, rendant ainsi les derniers temps de ma thèse un peu plus légers. Sa patience infinie et la confiance qu’elle m’a accordée à chaque fois que j’assurais avoir « presque terminé» mon manuscrit, constituent assurément sa précieuse contribution à l’ouvrage. Neuchâtel, le 9 novembre 2020 Valentin Botteron VI Sommaire Avant-propos V Sommaire VII Table des matières XI Table des abréviations XXV Bibliographie XXIX Introduction 1 I. L’objet, l’intérêt et les buts de la recherche 1 II. Les méthodes et la délimitation du sujet 4 III. Le plan 11 Première partie : Les fondements 13 Chapitre 1 : Les notions de la concurrence 15 I. Les définitions 15 II. Les fondements de la concurrence parfaite 17 III. Les buts du droit de la concurrence 18 IV. Une conclusion 33 Chapitre 2 : Les sources du contrôle des concentrations 35 I. Le droit suisse 35 II. Le droit européen 41 III. Le droit américain 44 Deuxième partie : Le contrôle matériel des concentrations 49 Chapitre 3 : Le test matériel du contrôle des concentrations en droit suisse 51 I. Le test 51 II. La détermination du marché pertinent 59 III. Les effets anticoncurrentiels 69 IV. Le lien de causalité 109 V. Les facteurs de contrepoids 117 VII VI. Les mesures correctives 131 VII. Une conclusion 145 Chapitre 4 : Le test matériel du contrôle des concentrations en droit européen 149 I. Le test 149 II. La détermination du marché pertinent 154 III. Les effets anticoncurrentiels 167 IV. Le lien de causalité 214 V. Les facteurs de contrepoids 220 VI. Les mesures correctives 235 VII. Une conclusion 245 Chapitre 5 : Le test matériel du contrôle des concentrations en droit américain 247 I. Le test 247 II. La détermination du marché pertinent 252 III. Les effets anticoncurrentiels 260 IV. Le lien de causalité 292 V. Les facteurs de contrepoids 295 VI. Les mesures correctives 306 VII. Une conclusion 314 Troisième Partie : L’analyse comparée des contrôles de la concentration et la proposition d’une réforme 317 Chapitre 6 : L’analyse comparée des tests 319 I. La démarche 319 II. La comparaison des tests de dominance, SIEC et SLC 322 III. Les conséquences sur les cas limites 343 IV. Une conclusion 351 Chapitre 7 : La réforme du droit suisse 353 I. La démarche 353 II. La nécessité d’une réforme 353 Sommaire VIII III. Une proposition de réforme législative 366 IV. Une conclusion 378 Conclusion Générale – Les thèses 379 I. Les fondements 379 II. Le contrôle matériel des concentrations 380 III. L’analyse comparée des tests 381 Annexe I : Table et statistiques des décisions de la Comco 1997-2019 383 Annexe II : Statistiques de la Commission européenne 2004-2019 401 Annexe III : Statistiques des Agences américaines 1997-2019 402 IX Sommaire Table des matières Avant-propos V Sommaire VII Table des matières XI Table des abréviations XXV Bibliographie XXIX Introduction 1 I. L’objet, l’intérêt et les buts de la recherche 1 A. L’objet et l’intérêt de la recherche 1 B. Les buts de la recherche 3 II. Les méthodes et la délimitation du sujet 4 A. Les méthodes utilisées 4 1. La méthode de droit comparé 4 2. La méthode d’analyse quantitative 8 3. La méthode d’analyse qualitative 9 B. La délimitation du sujet 10 III. Le plan 11 Première partie : Les fondements 13 Chapitre 1 : Les notions de la concurrence 15 I. Les définitions 15 II. Les fondements de la concurrence parfaite 17 III. Les buts du droit de la concurrence 18 A. Remarques générales 18 B. Les standards de protection en général 19 1. Le bien-être du consommateur 20 2. Le bien-être général 22 3. La protection d’un pouvoir économique décentralisé 23 4. La protection de l’accès au marché pour les entreprises 24 5. La protection du processus concurrentiel 24 C. La politique de la concurrence dans les régimes examinés 25 1. La politique suisse de la concurrence 25 XI 2. La politique européenne de la concurrence 28 3. La politique américaine de la concurrence 30 D. Conclusions intermédiaires 32 IV. Une conclusion 33 Chapitre 2 : Les sources du contrôle des concentrations 35 I. Le droit suisse 35 A. Les sources légales 35 1. La Constitution fédérale du 18 avril 1999 35 2. La LCart du 20 décembre 1962 (LCart-1962) 36 3. La LCart du 20 décembre 1985 (LCart-1985) 37 4. La LCart du 6 octobre 1995 (LCart) 38 5. Le projet LCart 2012 (P-LCart) 38 6. L’Ordonnance sur le contrôle des concentrations d’entreprises du 17 juin 1996 40 B. Les normes de l’autorité 40 1. La note explicative de la Comco et formulaire d’une concentration du 21 octobre 2014 40 2. La communication du Secrétariat de la Comco Praxis zur Meldung und Beurteilung von Zusammenschlüssen du 25 mars 2009 40 II. Le droit européen 41 A. Les sources légales 41 1. Les articles 101 à 109 TFUE 41 2. Le Règlement du Conseil 4064/89/CE du 21 décembre 1989 41 3. Le Règlement du Conseil 139/2004/CE du 20 janvier 2004 42 B. Les normes de l’autorité 42 1. La Communication de la Commission sur la définition du marché du 9 décembre 1997 42 2. Les Lignes directrices de la Commission sur l’appréciation des concentrations horizontales du 5 février 2004 43 3. La Communication juridictionnelle codifiée de la Commission du 16 avril 2008 43 4. Les Lignes directrices de la Commission sur l’appréciation des concentrations non horizontales du 18 octobre 2008 44 XII Table des matières 5. Communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables du 22 octobre 2008 44 III. Le droit américain 44 A. Les sources légales 44 1. Le Sherman Act du 2 juillet 1890 44 2. Le Clayton Act du 15 octobre 1914 45 B. Les normes de l’autorité 46 1. Les U.S. Non Horizontal Merger Guidelines du Department of Justice du 14 juin 1984 46 2. Le Policy Guide to Merger Remedies du Department of Justice d’octobre 2004 46 3. Les U.S. horizontal merger Guidelines du Department of Justice et de la Federal Trade Commission du 19 août 2010 47 4. Le Statement on Negotiating Merger Remedies de la Federal Trade Commission de janvier 2012 47 5. Les Vertical Merger Guidelines du Department of Justice et de la Federal Trade Commission du 30 juin 2020 47 Deuxième partie : Le contrôle matériel des concentrations 49 Chapitre 3 : Le test matériel du contrôle des concentrations en droit suisse 51 I. Le test 51 A. La base légale 51 B. La définition 52 C. Les conditions 53 D. La mise en œuvre 55 E. En pratique 56 II. La détermination du marché pertinent 59 A. Remarques générales 59 B. Les tests de détermination du marché pertinent 62 1. L’utilisation de précédents 62 2. Les tests quantitatifs 62 3. Les autres éléments d’appréciation qualitatifs 68 C. Conclusions intermédiaires 68 III. Les effets anticoncurrentiels 69 A. Dans les concentrations horizontales 69 XIII Table des matières 1. Remarques générales 69 2. La dominance individuelle qualifiée 70 a. Remarques générales 70 b. Les critères du test 70 (i) La part de marché détenue par les parties à la concentration 71 (ii) Le degré de concentration du marché pertinent 73 (iii) La proximité concurrentielle des parties 78 (iv) La possibilité limitée de changer de fournisseur 81 (v) La difficulté des concurrents d’augmenter leur production 81 (vi) La capacité financière des parties 81 3. La dominance collective qualifiée 82 a. Remarques générales 82 b. Les critères du test 84 (i) La possibilité d’atteindre une coordination 85 (ii) La surveillance des comportements déviants 87 (iii) Les mécanismes de dissuasion 88 (iv) La réaction des outsiders 88 4. Conclusions intermédiaires 89 B. Dans les concentrations verticales 90 1. Remarques générales 90 2. La dominance individuelle qualifiée 93 a. Remarques générales 93 b. Les critères du test 93 (i) Le verrouillage du marché 94 (ii) Les autres effets non coordonnés 97 3. La dominance collective qualifiée 98 a. Remarques générales 98 b. Les critères du test 98 (i) La possibilité d’atteindre une coordination 99 (ii) La surveillance des comportements déviants 99 (iii) Les mécanismes de dissuasion 100 (iv) La réaction des outsiders 100 c. Une exception notable 101 4. Conclusions intermédiaires 102 C. Dans les concentrations conglomérales 103 1. Remarques générales 103 XIV Table des matières 2. La dominance individuelle qualifiée 105 a. Remarques générales 105 b. Les critères du test 105 (i) Le verrouillage du marché 105 (ii) Les effets de portefeuille 106 (iii) La discipline tarifaire 107 3. La dominance collective qualifiée 107 4. Conclusions intermédiaires 108 D. Conclusions intermédiaires 109 IV. Le lien de causalité 109 A. L’examen de concentrations simultanées 110 B. L’absence de concurrence avant la concentration 112 C. L’entreprise défaillante 113 D. Conclusions intermédiaires 116 V. Les facteurs de contrepoids 117 A. La concurrence potentielle 117 1. La probabilité d’une entrée sur le marché 118 2. Le délai d’entrée sur le marché 120 3. La suffisance de l’entrée sur le marché 121 B. La discipline par les cocontractants 121 C. Les gains d’efficacité 122 D. L’absence d’améliorations des conditions de concurrence sur un autre marché 126 E. L’évolution du marché et la position des entreprises dans la concurrence internationale 127 1. L’évolution du marché 127 2. La position des entreprises dans la concurrence internationale 128 F. Conclusions intermédiaires 130 VI. Les mesures correctives 131 A. Remarques générales 131 B. Les mesures structurelles 135 1. Remarques générales 136 2. La cession de l’activité à un acquéreur approprié 136 a. L’étendue de l’activité cédée 137 b. L’activité viable 138 c. Le cessionnaire approprié 138 d. Le règlement préalable et l’acquéreur initial 139 3. L’élimination des liens avec les concurrents 139 C. Les mesures non structurelles 140 XV Table des matières 1. Remarques générales 140 2. La pratique de la Comco 142 a. Le maintien séparé des organes ou des activités 142 b. La résiliation de contrats d’exclusivité 143 c. L’octroi d’accès à des infrastructures clés ou des licences 144 d. Les autres mesures 144 D. Conclusions intermédiaires 145 VII. Une conclusion 145 Chapitre 4 : Le test matériel du contrôle des concentrations en droit européen 149 I. Le test 149 A. La base légale 149 B. La définition 150 C. Les conditions 150 D. La mise en œuvre 152 E. En pratique 152 II. La détermination du marché pertinent 154 A. Remarques générales 154 B. Les tests de détermination du marché pertinent 157 1. L’utilisation de précédents 158 2. La preuve d’une substitution dans un passé récent 158 3. Les tests quantitatifs 159 4. Les autres éléments d’appréciation qualitatifs 162 C. Conclusions intermédiaires 167 III. Les effets anticoncurrentiels 167 A. Dans les concentrations horizontales 168 1. Remarques générales 168 2. Les effets non coordonnés 168 a. Remarques générales 168 b. Les critères du test 169 (i) La part de marché détenue par les parties à la concentration 170 (ii) Le degré de concentration du marché pertinent 173 (iii) La proximité concurrentielle des parties 176 (iv) La possibilité limitée de changer de fournisseur 181 XVI Table des matières (v) La difficulté des concurrents d’augmenter leur production 182 (vi) La capacité des parties de freiner l’expansion des concurrents 183 (vii) L’élimination d’un important moteur de la concurrence 184 3. Les effets coordonnés 185 a. Remarques générales 185 b. Les critères du test 186 (i) La possibilité d’atteindre une coordination 186 (ii) La surveillance des comportements déviants 187 (iii) Les mécanismes de dissuasion 188 (iv) La réaction des outsiders 188 4. Conclusions intermédiaires 189 B. Dans les concentrations verticales 189 1. Remarques générales 190 2. Les effets non coordonnés 191 a. Remarques générales 191 b. Les critères du test 191 (i) Le verrouillage du marché 192 (ii) Le transfert d’informations sensibles du point de vue de la concurrence 200 3. Les effets coordonnés 200 a. Remarques générales 200 b. Les critères du test 201 (i) La possibilité d’atteindre une coordination 201 (ii) La surveillance des comportements déviants 202 (iii) Les mécanismes de dissuasion 203 (iv) La réaction des outsiders 203 4. Conclusions intermédiaires 203 C. Dans les concentrations conglomérales 205 1. Remarques générales 205 2. Les effets non coordonnés 205 a. Remarques générales 205 b. Les critères du test 206 (i) Le verrouillage du marché 206 (ii) Les effets de portefeuille 209 (iii) La discipline tarifaire 210 (iv) Les effets de débordement (« spill-over ») 211 3. Les effets coordonnés 212 XVII Table des matières 4. Conclusions intermédiaires 213 D. Conclusions intermédiaires 213 IV. Le lien de causalité 214 A. L’examen de concentrations simultanées 215 B. L’absence de concurrence avant la concentration 216 C. L’entreprise défaillante 217 D. Conclusions intermédiaires 220 V. Les facteurs de contrepoids 220 A. L’entrée de nouveaux concurrents 221 1. La probabilité d’une entrée sur le marché 222 2. Le délai d’entrée sur le marché 224 3. La suffisance de l’entrée sur le marché 224 B. La puissance d’achat compensatrice 225 C. Les gains d’efficacité 227 1. Les types de gains d’efficacité 227 2. Les conditions des gains d’efficacité 230 a. L’effet du gain d’efficacité sur les consommateurs 231 b. La vérifiabilité du gain d’efficacité 232 c. La relativité à l’opération de concentration 233 D. Conclusions intermédiaires 234 VI. Les mesures correctives 235 A. Remarques générales 235 B. Les mesures structurelles 236 1. La cession de l’activité à un acquéreur approprié 236 a. L’étendue de l’activité cédée 237 b. L’activité viable 238 c. Le cessionnaire approprié 238 d. Le règlement préalable et l’acquéreur initial 239 2. L’élimination de liens avec les concurrents 240 C. Les mesures comportementales 241 1. Remarques générales 242 2. L’abstention d’adopter un comportement anticoncurrentiel 242 3. L’octroi d’accès à des infrastructures clés 243 4. Les modifications de contrats d’exclusivité à long terme 244 5. La séparation de gestion des actifs des parties 244 D. Conclusions intermédiaires 245 VII. Une conclusion 245 XVIII Table des matières Chapitre 5 : Le test matériel du contrôle des concentrations en droit américain 247 I. Le test 247 A. La base légale 247 B. La définition 248 C. Les conditions 248 D. La mise en œuvre 250 E. En pratique 250 II. La détermination du marché pertinent 252 A. Remarques générales 252 B. Les tests de détermination du marché 254 1. La preuve d’une substitution dans un passé récent 255 2. Les tests quantitatifs 255 3. Les autres éléments d’appréciation qualitatifs 259 C. Conclusions intermédiaires 260 III. Les effets anticoncurrentiels 260 A. Dans les concentrations horizontales 261 1. Remarques générales 261 2. Les effets non coordonnés 262 a. Remarques générales 262 b. Les critères du test 262 (i) La part de marché détenue par les parties à la concentration 263 (ii) Le degré de concentration du marché pertinent 264 (iii) La proximité concurrentielle des parties 268 (iv) La possibilité limitée de changer de fournisseur 273 (v) La difficulté des concurrents d’augmenter leur production 273 (vi) La capacité des parties de freiner l’expansion des concurrents 274 3. Les effets coordonnés 275 a. Remarques générales 275 b. Les critères du test 276 (i) La possibilité d’atteindre une coordination 276 (ii) La surveillance des comportements déviants 277 (iii) Les mécanismes de dissuasion 277 (iv) La réaction des outsiders 278 XIX Table des matières 4. Conclusions intermédiaires 278 B. Dans les concentrations verticales 279 1. Remarques générales 279 2. Les effets non coordonnés 280 a. Remarques générales 280 b. Les critères du test 280 (i) Le verrouillage du marché et l’augmentation des coûts des concurrents 281 (ii) Les autres effets non coordonnés 284 3. Les effets coordonnés 285 4. Conclusions intermédiaires 286 C. Dans les concentrations conglomérales 286 1. Remarques générales 286 2. Les effets non coordonnés 287 a. Remarques générales 287 b. Les critères du test 287 (i) Le verrouillage du marché 287 (ii) La suppression de la concurrence potentielle 287 (iii) La discipline tarifaire 289 (iv) Les affaires réciproques 290 3. Les effets coordonnés 290 4. Conclusions intermédiaires 291 D. Conclusions intermédiaires 291 IV. Le lien de causalité 292 A. L’examen de concentrations simultanées 292 B. L’absence de concurrence avant la concentration 292 C. L’entreprise défaillante 293 D. Conclusions intermédiaires 294 V. Les facteurs de contrepoids 295 A. L’entrée de nouveaux concurrents 295 1. La probabilité d’une entrée sur le marché 296 2. Le délai d’entrée sur le marché 299 3. La suffisance de l’entrée sur le marché 299 B. La puissance d’achat compensatrice 300 C. Les gains d’efficacité 301 1. Les types de gains d’efficacité 301 a. Des économies d’échelle 301 b. La suppression de la double marginalisation 302 2. Les conditions des gains d’efficacité 303 a. L’effet du gain d’efficacité sur les consommateurs 303 XX Table des matières