Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen H O H E N H E I M E R V O L K S W I R T S C H A F T L I C H E S C H R I F T E N Ulrich Kirschner Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access Der sich in den 80er Jahren beschleunigende Konzentrationsprozeß insbesondere im Lebensmitteleinzelhandel hat auf den Beschaffungsmärkten des Handels den Einsatz wettbewerbsbeschränkender Praktiken durch nachfragemächtige Handelsunternehmen gefördert. Die Nachfragemacht wird in der vorliegenden interdisziplinären Untersuchung einer ökonomischen Analyse unterzogen, auf deren Grundlage eine wettbewerbspolitische Beurteilung des kartellrechtlichen Instrumentariums im Bereich der Verhaltenskontrolle erfolgt. Darauf aufbauend wird zu der kontrovers geführten Diskussion um eine Fünfte GWB-Novelle Stellung genommen. Ulrich Kirschner wurde 1959 in Ludwigsburg geboren. Von 1979-1984 studierte er Wirtschaftswissenschaften an der Universität Hohenheim. Von 1984-1988 war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Ingo Schmidt an der Universität Hohenheim tätig, wo er 1988 promovierte. H O H E N H E I M E R V O L K S W I R T S C H A F T L I C H E S C H R I F T E N Ulrich Kirschner Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access Hohenheimer volkswirtschaftliche Schriften Herausgegeben von Prof Dr: cav Folkers. Prof Dr: Klaus Herdzina. Prof Dr: Franz Mehler t Prof Dr: Walter Piesch, Prof Dr: Ingo Schmidt, Prof Dr: Helmut Walter. Prof. Dr: Josua Werner Band8 ~ Verlag Peter Lang Frankfurt am Main · Bern · New York· Paris Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access Ulrich Kirschner Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen Eine Analyse der ökonomischen Beurteilungskriterien und der wettbewerbsrechtlichen Instrumente im Bereich der Verhaltenskontrolle ~ Verlag Peter Lang Frankfurt am Main· Bern· New York· Paris Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access Open Access: The online version of this publication is published on www.peterlang.com and www.econstor.eu under the international Creative Commons License CC-BY 4.0. Learn more on how you can use and share this work: http://creativecommons.org/licenses/ by/4.0. This book is available Open Access thanks to the kind support of ZBW – Leibniz-Informationszentrum Wirtschaft. ISBN 978-3-631-75422-1 (eBook) CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek Kirschner, Ulrich: Die Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen: e. Analyse d. ökonom. Beurteilungskriterien u. d. wettbewerbs- rechtl. Instrumente im Bereich d. Verhaltenskontrolle / Ulrich Kirschner. - Frankfurt am Main ; Bern ; New York ; Paris : Lang, 1988 (Hohenheimer Volkswirtschaftliche Schriften ; Bd. 8) 1 S BN 3-631-40694-0 NE:GT = S! D 100 ISSN 0721-3085 ISBN 3-631-40694-0 © Verlag Peter Lang GmbH, Frankfurt am Main 1988 Alle Rechte vorbehalten . Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Fakultät Wirtschafts- und Sozialwissenschaften der Universität Hohenheim im Sommerse- mester 1988 als Dissertation angenommen. Meinem Doktorvater, Herrn UProf. Dr. Ingo Schmidt, danke ich für die stetige wissenschaftliche Betreuung sowie für manche Erkenntnisse und Einsichten, die ich als sein Mitarbeiter ge- winnen konnte. Herrn Prof. Dr. Lothar Vollmer und Herrn Prof. Dr. Joachim Genosko danke ich für ihre Mitwirkung am Promo- tionsverfahren. wertvolle Anregungen für meine Arbeit verdanke ich einem Gespräch mit Herrn Hans-Joachim Matschuck vom Bundes- kartellamt in Berlin. Meine ehemaligen Kollegen Heinz Engelke, Stefan Elßer, Dr. Harald Lob, Dr. Heinrich Pascher, Jan B. Rittaler und Dr. Klaus Schröter sowie die Lehrstuhlsekretärinnen Frau Renate Strobel und Frau Renate Dietrich sorgten für das - dem guten Gelingen meiner Arbeit zuträgliche - angenehme "Betriebsklima". Die Bereitschaft meiner Eltern, mir den langen Ausbildungsweg zu ermöglichen, möchte ich besonders herausstellen. Mit Dankes- worten allein sind diese Anstrengungen nicht zu begleichen. Die eigentliche Grundlage des bisher von mir Erreichten bildet aber die Kraft, die mir meine Frau und meine Tochter gegeben haben. Ihnen sei die vorliegende Arbeit gewidmet. Stuttgart, im Juni 1988 Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access INHALTSVERZEICHNIS Einleitung .................................................... 1 Teil 1 Okonomische Beurteilung der Hachfragemacht von Handelsunternehmen 1. Kapitel: Konzeptionelle und begriffliche Grundlagen ........ 5 I. Die wettbewerbspolitische Konzeption zur Beurteilung von Nachfragemacht ....................................... 6 1. Ziele der Wettbewerbspolitik .......................... 7 2. Inhaltliche Ausgestaltung des Konzepts des funktionsfähigen Wettbewerbs ......................... 12 a) Systematisierung von Wettbewerbsprozessen durch Wettbewerbstests ............................ 13 b} Erfassung von Wettbewerbsbeschränkungen ........... 17 3. Wettbewerbspolitische Handlungsempfehlungen .......... 24 II. Nachfragerwettbewerb und Nachfragemacht ................. 26 1. Der Begriff des Nachfragerwettbewerbs ................ 26 a) Traditionelle Begriffsvorstellungen ............... 27 b) Der Nachfragerwettbewerb als dynamischer Prozeß ... 33 2. Beschränkungen des Nachfragerwettbewerbs durch Nachfragemacht ....................................... 38 a) Begriff und Arten der wirtschaftlichen Macht ...... 38 aa) Der Begriff der wirtschaftlichen Macht ........ 38 bb) Arten wirtschaftlicher Macht .................. 43 b) Konzepte der Nachfragemacht ....................... 47 aa) Nachfragemacht als Spiegelbild von Angebots- macht ......................................... 47 bb) Nachfragemacht als Partnermacht ............... 49 cc) Umdeutung von Nachfragemacht in Angebots- macht ......................................... 51 Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access II dd) Nachfragemacht als institutionelle Oberlegen- heit des Handels .............................. 52 ee) Beurteilung der Konzepte ...................... 54 3. Erscheinungsformen von Nachfragemacht ................ 56 III. Zusammenfassung ......................................... 62 2. Kapitel: Die Abgrenzung des relevanten Beschaffungs- marktes im Handel ............................... 64 I. Die sachliche Marktabgrenzung ........................... 65 1. Das Angebotsumstellungskonzept ....................... 65 a) Darstellung des Konzepts .......................... 65 b) Determinanten der Angebotsumstellungs- flexibilität ...................................... 69 c) Kritik ............................................ 72 2. Das Produktkonzept ................................... 7 4 a) Darstellung des Konzepts ................... ....... 74 b) Determinanten der Austauschbarkeit von Nachfragern ....................................... 7 6 c) Kritik ............................................ 81 3. Das Absatzmittlerkonzept ............................. 81 II. Die räumliche und zeitliche Marktabgrenzung ............. 83 III. Zusammenfassung ......................................... 85 3. Kapitel: Kriterien zur Erfassung von Nachfragemacht ....... 88 I. Strukturkriterien ....................................... 88 1. Marktanteile ......................................... 89 a) Marktanteile und horizontale Marktstellung von Nachfragern ................................... 90 b) Marktanteile und Beziehungen zu vor- und nachgelagerten Märkten ............................ 93 c) Zur empirischen Absicherung des Zusammenhangs zwischen Marktanteilen und Nachfragemacht ......... 95 2. Marktzutrittsschranken ............................... 97 a) strukturelle Marktzutrittsschranken ............... 98 b) Strategische Marktzutrittsschranken .............. 102 Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access III c) Gesetzliche Marktzutrittsschranken ............... 105 3. Konglomerate Unternehmensmacht im Handel ............ 110 a) Begriff und Erscheinungsformen ................... 110 b) Wirkungen konglomerater Unternehmensmacht ........ 113 c) Kriterien zur Erfassung konglomerater Unternehmensmacht ................................ 117 aa) Finanzkraft .................................. 117 bb) Unternehmensflexibilität ..................... 119 4. Käufermärkte ........................................ 121 5. Bilaterale Abhängigkeitsverhältnisse ................ 123 a) Die Auftragsgröße der Nachfrager ................. 124 b) Die goodwill-bedingte Abhängigkeit ............... 125 II. Verhaltenskriterien .................................... 128 1. Das Kriterium der Leistungsgerechtigkeit ............ 128 a) Der Begriff des Leistungswettbewerbs ............. 128 b) Erfassung des Nichtleistungswettbewerbs .......... 132 c) Nebenleistungswettbewerb als Nichtleistungs- wettbewerb ....................................... 136 2. Das Kriterium der Wettbewerbswirkungen .............. 138 a) Vertikale Verhandlungsstrategien und ihre Wirkungen ........................................ 139 b) Behinderungsstrategien und ihre Wirkungen ........ 140 III. Ergebniskriterien ...................................... 147 1. Marktergebnisse und Marktstellung von Nachfragern ... 147 2. Marktergebnisse und Ausbeutung von Anbietern ........ 149 3. Marktergebnisse im Absatzwettbewerb von Handels- unternehmen ......................................... 152 IV. Zusammenfassung ........................................ 155 Teil 2 Kartellrechtliche Beurteilung der Bachfragemacht von Handelsunternehmen ,. Kapitel: Die Mi&brauchsaufsicht über marktbeherrschende Bachfrager ........... .......................... 158 I. Der Schutzzweck des § 22 GWB ........................... 159 Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access IV II. Die Abgrenzung des relevanten Beschaffungsmarktes ...... 161 1. Die Praxis des Bundeskartellamts und des Kammer- gerichts ............................................ 162 a) Die Praxis des Bundeskartellamts ................. 162 b) Die Praxis des Kammergerichts .................... 164 2. Wettbewerbspolitische Beurteilung ................... 166 III. Die marktbeherrschende Stellung von Nachfragern ........ 169 1. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 22 Abs. 1 - 3 GWB ................................. 170 2. Die Praxis des Bundeskartellamts und des Kammer- gerichts ............................................ 175 a) Die Praxis des Bundeskartellamts ................. 175 b) Die Praxis des Kammergerichts .................... 179 3. Wettbewerbspolitische Beurteilung ................... 181 IV. Die mißbräuchliche Ausübung von Nachfragemacht ......... 186 1. Der Behinderungsmißbrauch ........................... 186 a) Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 GWB ....................... 186 b) Die Praxis des Bundeskartellamts ................. 188 c) Wettbewerbspolitische Beurteilung ................ 190 2. Der Ausbeutungsmißbrauch ............................ 196 a) Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 22 Abs. 4 s. 2 Nr. 2 GWB ....................... 196 b) Die Praxis des Bundeskartellamts ................. 197 c) Wettbewerbspolitische Beurteilung ................ 198 V. Zusammenfassung ........................................ 199 5. Kapitel: Das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 und 3 GWB ....................... 202 I. Der Schutzzweck des§ 26 Abs. 2 und 3 GWB .............. 202 II. Die Normadressaten ..................................... 203 1. Nachfrager mit relativer Marktmacht im Vertikal- verhäl tnis .......................................... 204 2. Die Abhängigkeitsvermu~ung des § 26 Abs. 2 S. 3 GWB ................................ 208 3. Wettbewerbspolitische Beurteilung ................... 212 Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access V III. Die Unbilligkeit einer Behinderung und das Fehlen eines sachlich gerechtfertigten Grundes für eine Diskriminierung ........................................ 214 1. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 26 Abs. 2 S. 1 GWB ................................ 214 2. Wettbewerbspolitische Beurteilung ................... 218 IV. Das Verbot der passiven Diskriminierung ................ 219 1. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 26 Abs. 3 GWB ..................................... 219 2. Wettbewerbspolitische Beurteilung ................... 223 V. Zusammenfassung ........................................ 224 6. Kapitel: Das Behinderungsverbot für Nachfrager mit relativer Marktmacht im Horizontalverhältnis {§ 37 a Abs. 3 GWB) ............................. 227 I. Entstehungsgeschichte und Schutzzweck des § 37 a Abs. 3 GWB ...................................... 227 II. Die Tatbestandsvoraussetzungen des§ 37 a Abs. 3 GWB .. . 229 1. Die Normadressaten .................................. 229 2. Die Eingreifkriterien ............................... 232 III. Die Praxis der Kartellbehörden ......................... 234 IV. Wettbewerbspolitische Beurteilung ...................... 236 V. Zusammenfassung ........................................ 239 Teil 3 Möglichkeiten einer wettbewerbspolitisch adäquaten Erfassung der Nachfragemacht von Handelsunternehmen 7. Kapitel: Verbesserung des kartellrechtlichen Instrwaen- tariums zur Erfassung von Nachfragemacht durch eine Novellierung des GWB ................. 241 I. ökonomische und rechtliche Gründe für einen gesetz- geberischen Handlungsbedarf ............................ 242 II. Vorschläge für eine Novellierung der kartellrecht- lichen Bestimmungen zur Erfassung von Nachfragemacht ... 245 Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access VI 1. Vorschläge für eine Novellierung der materiell- rechtlichen Regelungen ............................. 246 a) Verbesserung der Mißbrauchsaufsicht über markt- beherrschende Nachfrager ........................ 246 b) Verbesserung des Behinderungs- und Diskriminie- rungsverbots des§ 26 Abs. 2 und 3 GWB ........... 255 c) Verbesserung des Behinderungsverbots für Nach- frager mit relativer Marktmacht im Horizontal- verhältnis (§ 37 a Abs. 3 GWB) ................... 257 d) Lockerung des Kontrahierungszwangs für Marken- artikelhersteller als flankierende Maßnahme ...... 260 e) Exkurs: Verbesserung der Fusionskontrolle im Handel ........................................... 265 2. Vorschläge für eine Novellierung der verfahrens- rechtlichen Regelungen .............................. 267 a) Verbesserungsmöglichkeiten im Bereich des Verwaltungsverfahrens ............................ 268 aa) Beweiserleichterung durch Zulassung anonymisierter Daten im Verwaltungs- verfahren .................................... 268 bb) Erweiterung der Auskunftsbefugnisse der Kartellbehörden durch Sektorenunter- suchungen .................................... 272 b) Verbesserungsmöglichkeiten im Bereich des Zivilverfahrens .................................. 275 aa) Partielle Beweislastumkehr im Zivilver- fahren ....................................... 277 bb) Anerkennung des§ 22 GWB als Schutzgesetz i.S. des § 35 GWB ............................ 281 III. Zusammenfassung ........................................ 284 8. Kapitel: Möglichkeiten zur Erfassung von Hachfragemacht durch das UWG und durch Selbsthilfema8nabmen der Wirtschaft ................................. 288 I. Erfassung von Nachfragemacht durch das UWG ? ........... 288 Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access VII 1. Der Schutzzweck des UWG und das Verhältnis des UWG zum GWB ..................................... 289 2. Erfassung von Nachfragemacht durch das geltende Recht (§ 1 UWG) ? ................................... 292 a) Die Rechtsprechung zum sog. Anzapfen ............. 293 b) Wettbewerbspolitische Beurteilung ................ 296 3. Erfassung von Nachfragemacht durch eine Novellierung des UWG ? .............................. 304 a) Aufnahme eines allgemeinen Diskriminierungs- verbotes in das UWG .............................. 305 b) Erweiterung des Sanktionssystems des UWG ......... 306 c) Anwendung des Sanktionssystems des UWG auf Verstöße gegen Bestimmungen des GWB .............. 307 II. Erfassung von Nachfragemacht durch Selbsthilfe- maßnahmen der Wirtschaft? ............................. 310 1. Inhalte und Funktionen der Selbsthilfemaßnahmen ..... 310 2. Die Rechtsnatur der Selbsthilfemaßnahmen ............ 314 3. Beurteilung der Selbsthilfemaßnahmen ................ 318 a) Kartellrechtliche Beurteilung .................... 319 b) Wettbewerbspolitische Beurteilung ................ 322 4. Die Wirksamkeit der Selbsthilfemaßnahmen zur Erfassung von Nachfragemacht ........................ 324 III. Zusammenfassung ........................................ 328 Schlußbemerkungen ........................................... 331 Literaturverzeichnis ........................................ 336 Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access VIII Abkürzungeverzeicbnie a.A. a.a.O. AB Abs. AER AG ALJ Art. Aufl. BauNVO BB Bd. BFuP BGB BGBl BGH BJE BKartA BRDr BTDr BVerfG DB DBW d.h. DIHT Diss. EJ EWGV FIW Fn. GRUR GWB HDE HLR h.M. hrsg. IOR i.S. JbAV JbNSt JEB JfS JIE JITE JLE JPolE JRALE anderer Ansicht am angegebenen Ort The Antitrust Bulletin Absatz The American Economic Review Die Aktiengesellschaft Antitrust Law Journal Artikel Auflage Baunutzungsverordnung Betriebs-Berater Band Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bell Journal of Economics and Management Science Bundeskartellamt Bundesratsdrucksache Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Der Betrieb Die Betriebswirtschaft das heißt Deutscher Industrie- und Handelstag Dissertation The Economic Journal Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirt- schaftsgemeinschaft Forschungsinstitut für Wirtschaftsverfassung und Wettbewerbe.V. Fußnote Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Hauptgemeinschaft des Deutschen Einzelhandels Harvard Law Review herrschende Meinung herausgegeben Industrial Organization Review im Sinne Jahrbuch für Absatz- und Verbrauchsforschung Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik Journal of Economics and Business Jahrbuch für Sozialwissenschaft Journal of Industrial Economics Journal of Institutional and Theoretical Economics Journal of Law and Economics Journal of Political Economy Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access JZ LG LKartB LSchlG LZ MA MUV m.w.N. MZFP NJW o.J. OLG o.O. o.V. QJE Rdnr. RES RIW RPA s. StJLR Tz. u.a. u . E. UPLR u . U. UWG v.a vgl. WRP WuR WuW WuW/E ZfB ZfbF ZgS ZHR ZPO ZRP IX Juristen Zeitung Landgericht Landeskartellbehörde Ladenschlußgesetz Lebensmittelzeitung Markenartikel Montanunionsvertrag mit weiteren Nachweisen Marketing-Zeitschrift für Forschung und Praxis Neue Juristische Wochenschrift ohne Jahr Oberlandesgericht ohne Ort ohne Verfasser Quarterly Journal of Economics Randnummer Review of Economics and Statistics Recht der Internationalen Wirtschaft Robinson-Patman Act Seite(n) St.John's Law Review Textziffer und andere unseres Erachtens University of Pennsylvania Law Review unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vor allem vergleiche Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaft und Recht Wirtschaft und Wettbewerb WuW-Entscheidungssammlung Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access X Verzeichnis der Abbildungen und Tabellen: Abb. 1: Determinanten der Angebotsumstellungs- flexibilität ......................................... 70 Abb. 2: Determinanten der Austauschbarkeit von Nachfragern .......................................... 7 6 Tab. 1: Verkaufsfläche und Zahl der Ladengeschäfte im Einzelhandel ........................................ 105 Tab. 2: Umsätze der 10 größten Unternehmen des Lebens- mittelhandels im non food-Bereich für das Jahr 1986 ................................................ 112 Ulrich Kirschner - 978-3-631-75422-1 Downloaded from PubFactory at 01/11/2019 05:06:18AM via free access