Funktion und Grenzen schuldverhältnis- be dingter Nebenpflichten Florian Kamp Eine dogmatische und ökonomische Analyse von § 241 II BGB Ökonomische Analyse des Rechts | Economic Analysis of Law Ökonomische Analyse des Rechts | Economic Analysis of Law Reihe herausgegeben von Stefan Voigt, Hamburg, Deutschland Luigi Franzoni, Bologna, Italien Georg Ringe, Hamburg, Deutschland Elena Reznichenko, Rotterdam, Niederlande Michael Faure, Rotterdam, Niederlande Die ökonomische Analyse des Rechts untersucht Rechtsnormen auf ihre gesellschaftlichen Folgewirkungen und bedient sich dabei des methodischen Instrumentariums der Wirtschaftswissenschaften. Sie ist ein interdisziplinäres Forschungsgebiet, in dem sowohl Rechtswissenschaftler als auch Wirtschaftswis- senschaftler tätig sind und das zu wesentlichen neuen Erkenntnissen über Funk- tion und Wirkungen von Rechtsnormen geführt hat. Die Schriftenreihe enthält Monographien zu verschiedenen Rechtsgebieten und Rechtsentwicklungen. Die Buchreihe wird als Fortsetzung der Reihe „Ökonomische Analyse des Rechts“ geführt. The economic analysis of law examines legal norms drawing on the economic approach. The analysis does not only include the consequences of legal norms but also the determinants of their emergence. It is an interdisciplinary research pro- gram in which both lawyers as well as economists are active. Over the last half century, some of its contributions have lead to important insights regarding the emergence, the functioning, as well as the effects of legal norms. This series is a forum for contributions to the economic analysis of law broadly conceived. The book series is a continuation of the series Economic Analysis of Law. Weitere Bände in der Reihe http://www.springer.com/series/16196 Florian Kamp Funktion und Grenzen schuldverhältnis- bedingter Nebenpflichten Eine dogmatische und ökonomische Analyse von § 241 II BGB Florian Kamp Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht und Rechtsvergleichung Bucerius Law School Hamburg, Deutschland Dissertation, Bucerius Law School, 2020 ISSN 2524-7360 ISSN 2524-7379 (electronic) Ökonomische Analyse des Rechts | Economic Analysis of Law ISBN 978-3-658-30412-6 ISBN 978-3-658-30413-3 (eBook) https://doi.org/10.1007/978-3-658-30413-3 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National- bibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en) 2020. Dieses Buch ist eine Open-Access-Publikation. Open Access Dieses Buch wird unter der Creative Commons Namensnennung 4.0 International Lizenz (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/deed.de) veröffentlicht, welche die Nutzung, Vervielfältigung, Bearbeitung, Verbreitung und Wiedergabe in jeglichem Medium und Format erlaubt, sofern Sie den/die ursprünglichen Autor(en) und die Quelle ordnungsgemäß nennen, einen Link zur Creative Commons Lizenz beifügen und angeben, ob Änderungen vorgenommen wurden. Die in diesem Buch enthaltenen Bilder und sonstiges Drittmaterial unterliegen ebenfalls der genannten Creative Commons Lizenz, sofern sich aus der Abbildungslegende nichts anderes ergibt. Sofern das betreffende Material nicht unter der genannten Creative Commons Lizenz steht und die betreffende Handlung nicht nach gesetzlichen Vorschriften erlaubt ist, ist für die oben aufgeführten Weiterverwendungen des Materials die Einwilligung des jeweiligen Rechteinhabers einzuholen. 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Die Anschrift der Gesellschaft ist: Abraham-Lincoln-Str. 46, 65189 Wiesbaden, Germany Meinen Eltern Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde am 17. Dezember 2019 von der Bucerius Law School als Dissertation angenommen. Die mündliche Promotionsprüfung fand am 4. März 2020 statt. Die Arbeit wurde im Juli 2018 fertiggestellt. Herzlicher Dank gebührt meinem hochgeschätzten Doktorvater, Professor Dr. Florian Faust, der nie eine Chance ausgelassen hat, diese Arbeit zu verbessern. Er hat mir durch die Kombination einer akribischen Betreuung mit der Gewäh- rung von völliger Forschungsautonomie ein hervorragendes Umfeld geboten und mich auch über die Promotion hinaus immer bedingungslos unterstützt. Dank steht ebenso Prof. Dr. Matthias Jacobs für die rasche Erstellung des Zweitgutach- tens zu. Prof. Dr. Birgit Weitemeyer sei ebenfalls gedankt. Diese Arbeit ist im Kern zwi- schen 2013 und 2015 in den Jahren meiner bereichernden Lehrstuhltätigkeit bei ihr entstanden und hat vom wissenschaftlichen Umfeld dort sehr profitiert. Herzlich danken möchte ich auch der Studienstiftung des deutschen Volkes. Sie hat mich in meinem Ausbildungsverlauf immer vertrauensvoll unterstützt und die Anfertigung dieser Arbeit großzügig mit einem Promotionsstipendium geför- dert. Die Johanna und Fritz Buch-Gedächtnis-Stiftung, Hamburg, hat die Veröffentli- chung dieser Arbeit mit einem Druckkostenzuschuss gefördert. Hierfür ist ihr mein Dank gewiss. Aus meinem privaten Umfeld sei Hans-Dieter Möller, Jutta Grohnert-Möller, Dr. Veronika Wimmer und meinem Bruder, Sebastian Kamp, gedankt. Sie haben meinen Ausbildungsweg verschiedentlich mit Zuneigung begleitet und waren stets Quell guten Rates. Mein seliger Großvater, Prof. Dr. Carl Wilhelm Schirren, hat mit seinem uner- müdlichen Forschungseifer stets meinen akademischen Ehrgeiz befacht. Hierfür bin ich ihm immer dankbar gewesen. Er und meine liebe Großmutter, Anneliese Schirren, haben den Druck dieser Arbeit ebenfalls unterstützt. Es sei Ihnen nicht vergessen. VIII Vorwort Den letzten und entscheidenden Dank verdienen meine liebevollen Eltern, Dr. Dr. Wilfried Kamp und Dr. Ulrike Schirren-Kamp, die mich immer unermüdlich unterstützt haben und – gerade in kritischen Phasen (vgl. Bernard-Viktor Chris- toph-Carl von Bülow , 1978, Loriot – Folge VI: „ Benötigen Sie einen Weih- nachtsmann? Ich bin Student... “) – nie den Glauben an mich verloren haben. Euch sei diese Arbeit daher in enger Verbundenheit gewidmet. London Florian N. Kamp Inhaltsübersicht Einleitung ........................................................................................................ 1 Gang der Darstellung ....................................................................................... 19 Schuldverhältnisbedingte Nebenpflichten und deliktische Kapitel 1. Jedermannspflichten – eine Bestandsaufnahme ...................... 21 A. Grundlagen: Abgrenzung des Untersuchungsgegenstands ................... 21 I. Nebenpflicht ................................................................................. 21 II. Begriff der „schuldverhältnisbedingten“ Nebenpflicht ................ 51 III. Zwischenergebnis: Rechtsfolgenbezogene Abgrenzung der Pflichten aus § 241 II BGB .......................................................... 60 B. Haftung aus einem Schuldverhältnis im Vergleich zur Haftung aus Jedermannsrecht – Tendenz zur Konvergenz ....................................... 61 I. Anspruchsgrundlage ..................................................................... 61 II. Verteilung der Beweislast ............................................................ 65 III. Haftung für das Verhalten Dritter................................................. 83 IV. Haftung für Vermögensschäden ................................................... 91 V. Verhältnis deliktsrechtlicher Verkehrssicherungspflichten zu schuldverhältnisbedingten Nebenpflichten ................................ 109 VI. Originär schuldverhältnisbedingte Verhaltensanforderungen .... 132 VII. Verantwortlichkeit ...................................................................... 139 VIII. Anwendbarkeit der §§ 282, 324 BGB ........................................ 144 IX. Rechtstatsächliche Durchsetzungsmöglichkeit der Verhaltensanforderungen ........................................................... 146 X. Verjährung.................................................................................. 163 XI. Rechtsfolgen eines Ersatzanspruchs ........................................... 163 XII. Zwischenergebnis: Materiell-rechtliche Annäherung von Neben- und Verkehrspflicht ....................................................... 164 C. Umgang mit schuldverhältnisbedingten Nebenpflichten und Jedermannspflichten im Verfahrens- und Kollisionsrecht .................. 164 I. Zivilprozessrecht – Örtlicher Gerichtsstand ............................... 164 II. Internationales Privat- und Verfahrensrecht ............................... 168 Ergebnis: Nebenpflichten dem Jedermannsrecht überraschend D. ähnlich ................................................................................................ 175 X Inhaltsübersicht Funktionsanalyse von § 241 II BGB ....................................... 177 Kapitel 2. Begründungsbedürftigkeit schuldverhältnisbedingter A. Nebenpflichten? .................................................................................. 177 I. Allgemeine Handlungsfreiheit ................................................... 177 II. Willkürverbot ............................................................................. 179 III. Vertragsfreiheit und Grundsatz der Privatautonomie ................. 180 IV. Wortlaut des § 241 II BGB......................................................... 181 V. Nebenpflichten als Produkt richterlicher Rechtsfortbildung ...... 182 VI. Zwischenergebnis: Nebenpflichten sind begründungsbedürftig................................................................. 183 Methodische Begründung ................................................................... 183 B. I. Herleitung aus §§ 133, 157 BGB ............................................... 184 II. Herleitung aus § 242 BGB ......................................................... 187 III. Herleitung aus § 241 II BGB ...................................................... 187 IV. Für eine Anknüpfung an § 241 II BGB ...................................... 188 V. Zwischenergebnis: Methodische Herleitung von Nebenpflichten aus § 241 II BGB .............................................. 194 Bestimmung der Funktion von Nebenpflichten .................................. 194 C. I. Anknüpfungspunkte für die Funktion von Nebenpflichten im Wortlaut des § 241 II BGB......................................................... 196 II. Historische Funktion von Nebenpflichten .................................. 211 III. Systematische Funktion von Nebenpflichten ............................. 221 IV. Teleologische Subsidiarität von § 241 II BGB als Ausfluss der Funktion schuldverhältnisbedingter Nebenpflichten ............ 270 V. Zwischenergebnis: Teleologische Subsidiarität als Haftungsgrund und Haftungsgrenze von § 241 II BGB ............. 313 D. Ergebnis: Einzig teleologische Subsidiarität von § 241 II BGB lässt schlüssige Funktionsanalyse von § 241 II BGB zu..................... 314 Folgen der teleologischen Subsidiarität von § 241 II Kapitel 3. BGB – Lückenfüllung in der Subsumtion .............................. 315 A. Rechtsmethodische Konsequenz der teleologischen Subsidiarität schuldverhältnisbedingter Nebenpflichten: Doppelfunktionalität von § 241 II BGB ............................................................................... 315 I. Blankettcharakter des § 241 II BGB .......................................... 315 II. Zur rechtspraktischen Funktion .................................................. 318 III. Zur schuldverhältnisspezifischen Funktion ................................ 320 IV. Funktionale Zweiteilung ............................................................ 320 V. Zur Prüfungsreihenfolge ............................................................ 322 VI. Zwischenergebnis: Doppelfunktionales Verständnis von § 241 II BGB .............................................................................. 322 Inhaltsübersicht XI Ausfüllung der rechtspraktischen Funktion von Nebenpflichten........ 323 B. I. Ausgleich haftungsrechtlicher Lücken im Bereich des Vermögensschutzes .................................................................... 323 II. Ausgleich haftungsrechtlicher Lücken bei Schädigung des Gläubigers durch dem Schuldner zuzurechnende Dritte ............ 439 III. Ausgleich haftungsrechtlicher Lücken durch eine Beweislastumkehr für das Verschuldenselement ....................... 498 Ausfüllung der schuldverhältnisspezifischen Funktion von C. Nebenpflichten.................................................................................... 524 I. Suche nach dem Haftungsgrund ................................................. 524 II. Verlaufen der Haftungsgrenze? .................................................. 529 III. Zwischenergebnis: Transaktionsbezug als Gegenstück zur rechtspraktischen Funktion von § 241 II BGB ........................... 535 Ergebnis: Sinnvolle Konturierung von § 241 II BGB durch D. ökonomische Analyse ......................................................................... 535 Synopse und Schlussteil ........................................................... 537 Kapitel 4. Gruppierung der zentralen Ergebnisse in Thesenform........................ 537 A. Vorschlag eines groben Subsumtionsschemas .................................... 551 B. Resümee.............................................................................................. 558 C. Literaturverzeichnis ....................................................................................... 565 Inhaltsverzeichnis Einleitung ........................................................................................................ 1 Gang der Darstellung ....................................................................................... 19 Schuldverhältnisbedingte Nebenpflichten und deliktische Kapitel 1. Jedermannspflichten – eine Bestandsaufnahme ...................... 21 A. Grundlagen: Abgrenzung des Untersuchungsgegenstands ................... 21 I. Nebenpflicht ................................................................................. 21 1. Terminologie der nichtleistungsbezogenen Nebenpflichten ..................................................................... 22 a) Gegen den Begriff der Schutzpflicht ........................... 22 b) Gegen den Begriff der Rücksicht(nahme)pflicht ......... 28 c) Für den Begriff der Nebenpflicht ................................ 29 2. Inhaltliche Präzisierung des Begriffes „Nebenpflicht“ ........ 31 a) Abgrenzung der Leistungs- von den Nebenpflichten .. 31 aa) Beispielhafte Relevanz der Unterscheidung bei § 546 I BGB .................................................. 31 bb) Orientierung an der Klagbarkeit der Pflicht ........ 34 cc) Orientierung an dem Begriff der Leistung .......... 35 dd) Orientierung an der Zielsetzung der Pflicht ........ 35 ee) Orientierung an der dogmatischen Herkunft der Pflicht ............................................................ 36 ff) Orientierung an dem Zeitpunkt der konkreten Pflichtentstehung................................................. 37 gg) Orientierung an den Rechtsfolgen der Pflichtverletzung ................................................. 38 hh) Zwischenergebnis: Abgrenzung nach Rechtsfolgen praktisch sinnvoll .......................... 40 b) Überlappen von Leistungs- und Nebenpflicht ............. 40 c) Integritätsschutz als Leistungsgegenstand ................... 44 d) Verortung der Treuepflichten ...................................... 47 aa) Treuepflichten von § 241 BGB erfasst? .............. 48 bb) Treuepflichten von § 241 II BGB erfasst? .......... 49 II. Begriff der „schuldverhältnisbedingten“ Nebenpflicht ................ 51 1. Begriff des Schuldverhältnisses ........................................... 52 a) Historie des Begriffs .................................................... 52 b) Das Schuldverhältnis als Quell der Nebenpflichten .... 54 2. Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse .............................. 56 3. Rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse ....................... 58 XIV Inhaltsverzeichnis 4. Gesetzliche Schuldverhältnisse ............................................ 59 III. Zwischenergebnis: Rechtsfolgenbezogene Abgrenzung der Pflichten aus § 241 II BGB ....................................................... 60 Haftung aus einem Schuldverhältnis im Vergleich zur Haftung aus B. Jedermannsrecht – Tendenz zur Konvergenz ....................................... 61 I. Anspruchsgrundlage ..................................................................... 61 1. Schuldverhältnisrecht........................................................... 61 2. Jedermannsrecht .................................................................. 65 3. Zwischenergebnis: Trennung zwischen § 280 I BGB und §§ 823ff. BGB .............................................................. 65 II. Verteilung der Beweislast ............................................................ 65 1. Schuldverhältnisrecht........................................................... 65 a) Wirkung einer Beweislastumkehr bei erfolgs- und verhaltensbezogenen Pflichten .................................... 66 b) Definition der Nebenpflicht als rechtspraktische „Stellschraube“ der Beweislastverteilung ................... 69 c) Anwendbarkeit des § 280 I 2 BGB bei Nebenpflichtverletzungen............................................ 73 2. Jedermannsrecht .................................................................. 76 3. Zwischenergebnis: Annäherung zwischen § 280 I 2 BGB und § 823 BGB im Rahmen der Beweislastverteilung ........ 80 III. Haftung für das Verhalten Dritter .............................................. 83 1. Schuldverhältnisrecht........................................................... 83 2. Jedermannsrecht .................................................................. 85 3. Zwischenergebnis: Verringerte Unterschiede bei der Einstandspflicht für Dritte ................................................... 90 IV. Haftung für Vermögensschäden ................................................ 91 1. Schuldverhältnisrecht........................................................... 91 2. Jedermannsrecht .................................................................. 95 a) § 823 I BGB ................................................................ 95 b) § 823 II BGB ............................................................... 98 c) § 824 BGB................................................................. 100 d) § 826 BGB................................................................. 101 e) Umfassender Vermögensschutz in der Rechtsfolge .. 108 3. Zwischenergebnis: Zunehmend auch Vermögensschutz im Deliktsrecht................................................................... 108 V. Verhältnis deliktsrechtlicher Verkehrssicherungspflichten zu schuldverhältnisbedingten Nebenpflichten ................................ 109 1. Problemstellung: Wechselbezug von Nebenpflichten und Verkehrssicherungspflichten? ..................................... 109 2. Parallelität von Neben- und Verkehrspflicht? .................... 111 Inhaltsverzeichnis XV a) Rechtspraktische Ähnlichkeit von Neben- und Verkehrspflicht am Beispiel des Unbefugten ............ 114 aa) Schuldverhältnisrecht ........................................ 115 bb) Jedermannsrecht ................................................ 117 cc) Zwischenergebnis: Allgemein kein Schutz des erkennbar Unbefugten ................................ 118 b) Dogmatische Ähnlichkeit von Neben- und Verkehrspflicht .......................................................... 118 aa) Flexibilisierung der Verkehrspflichten ............. 119 bb) Verhaltensbezogenenheit von Verkehrspflichten.............................................. 122 cc) Verstärkung von Nebenpflichten durch Verkehrspflichten.............................................. 124 3. Bilanz ................................................................................. 129 a) Kaum tatsächliche Unterschiede wahrnehmbar......... 129 b) Keine dogmatischen Unterschiede erkennbar ........... 131 VI. Originär schuldverhältnisbedingte Verhaltensanforderungen . 132 VII. Verantwortlichkeit ................................................................... 139 1. Schuldverhältnisrecht......................................................... 139 2. Jedermannsrecht ................................................................ 142 3. Zwischenergebnis: Kein nennenswerter Unterschied im Rahmen der Verantwortlichkeit ......................................... 144 VIII. Anwendbarkeit der §§ 282, 324 BGB ..................................... 144 IX. Rechtstatsächliche Durchsetzungsmöglichkeit der Verhaltensanforderungen ........................................................ 146 1. Schuldverhältnisrecht......................................................... 146 a) Einforderbarkeit ........................................................ 146 b) Erfüllbarkeit .............................................................. 149 c) Klagbarkeit ................................................................ 152 d) Exkurs: Nebenpflichten als Verpflichtung zur Leistung? ................................................................... 154 2. Jedermannsrecht ................................................................ 160 3. Zwischenergebnis: Durchsetzungsmöglichkeiten von Neben- und Verkehrspflichten ähnlich .............................. 162 X. Verjährung.................................................................................. 163 XI. Rechtsfolgen eines Ersatzanspruchs ........................................ 163 XII. Zwischenergebnis: Materiell-rechtliche Annäherung von Neben- und Verkehrspflicht .................................................... 164 Umgang mit schuldverhältnisbedingten Nebenpflichten und C. Jedermannspflichten im Verfahrens- und Kollisionsrecht .................. 164 I. Zivilprozessrecht – Örtlicher Gerichtsstand ............................... 164 XVI Inhaltsverzeichnis 1. Schuldverhältnisrecht......................................................... 164 2. Jedermannsrecht ................................................................ 167 3. Zwischenergebnis: Zivilprozessual sind Nebenpflichten eher deliktisch einzuordnen ............................................... 168 II. Internationales Privat- und Verfahrensrecht ............................... 168 1. Recht der internationalen Zuständigkeit ............................ 168 a) Schuldverhältnisrecht ................................................ 168 b) Jedermannsrecht ........................................................ 170 c) Zwischenergebnis: Vertragsbegriff des internationalen Verfahrensrechts ordnet Nebenpflichten eher deliktisch ein ............................ 171 2. Internationales Privatrecht ................................................. 171 a) Schuldverhältnisrecht ................................................ 171 b) Jedermannsrecht ........................................................ 174 c) Zwischenergebnis: Tendenz zur deliktischen Qualifizierung von Nebenpflichten im internationalen Privatrecht......................................... 175 3. Zwischenergebnis: Ausserhalb von Vermögensschutz werden Nebenpflichten im Verfahrensrecht deliktisch klassifiziert ......................................................................... 175 Ergebnis: Nebenpflichten dem Jedermannsrecht überraschend D. ähnlich ................................................................................................ 175 Funktionsanalyse von § 241 II BGB ....................................... 177 Kapitel 2. Begründungsbedürftigkeit schuldverhältnisbedingter A. Nebenpflichten? .................................................................................. 177 I. Allgemeine Handlungsfreiheit ................................................... 177 II. Willkürverbot ............................................................................. 179 III. Vertragsfreiheit und Grundsatz der Privatautonomie ................. 180 IV. Wortlaut des § 241 II BGB......................................................... 181 V. Nebenpflichten als Produkt richterlicher Rechtsfortbildung ...... 182 VI. Zwischenergebnis: Nebenpflichten sind begründungsbedürftig................................................................. 183 Methodische Begründung ................................................................... 183 B. I. Herleitung aus §§ 133, 157 BGB ............................................... 184 1. Auslegung .......................................................................... 184 2. Ergänzende (Vertrags-)Auslegung..................................... 185 II. Herleitung aus § 242 BGB ......................................................... 187 III. Herleitung aus § 241 II BGB ...................................................... 187 IV. Für eine Anknüpfung an § 241 II BGB ...................................... 188 1. Gegen eine Herleitung aus §§ 133, 157 BGB .................... 188 Inhaltsverzeichnis XVII a) Auslegung.................................................................. 188 b) Gegen das Heranziehen der ergänzenden (Vertrags-) Auslegung ............................................... 190 2. § 241 II BGB als methodisch vorrangige Norm ................ 193 V. Zwischenergebnis: Methodische Herleitung von Nebenpflichten aus § 241 II BGB .............................................. 194 Bestimmung der Funktion von Nebenpflichten .................................. 194 C. I. Anknüpfungspunkte für die Funktion von Nebenpflichten im Wortlaut des § 241 II BGB......................................................... 196 1. Wortlaut des § 241 II BGB als Ausgangspunkt ................. 196 2. Privatautonomie und Vertragsfreiheit ................................ 196 a) Eignung als Haftungsgrund? ..................................... 196 b) Eignung als Haftungsgrenze? .................................... 200 c) Zwischenergebnis: Partewille als mögliche Grenze für Nebenpflichten ........................................ 203 3. Möglichkeit zur Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung....................................................... 204 a) Eignung als Haftungsgrund? ..................................... 204 b) Eignung als Haftungsgrenze? .................................... 210 c) Zwischenergebnis: Kein Einfluss der Möglichkeit des Schuldners zur Beschränkung seiner Haftung auf Nebenpflichten .................................................... 210 II. Historische Funktion von Nebenpflichten .................................. 211 1. Ursprung der Nebenpflichten ............................................. 211 2. Kehrseite besonderer Einwirkungsmöglichkeiten.............. 212 a) Eignung als Haftungsgrung? ..................................... 212 b) Eignung als Haftungsgrenze? .................................... 213 c) Zwischenergebnis: Aussageschwäche faktischer Ansätze ...................................................................... 215 3. Vertrauensschutz................................................................ 216 a) Eignung als Haftungsgrund? ..................................... 216 b) Eignung als Haftungsgrenze? .................................... 220 c) Zwischenergebnis: Unschärfe des Vertrauensbegriffs ..................................................... 221 III. Systematische Funktion von Nebenpflichten .......................... 221 1. Systematischer Standort des § 241 II BGB ........................ 221 2. Funktionen des Schuldrechts ............................................. 222 a) Eignung als Haftungsgrund? ..................................... 222 b) Eignung als Haftungsgrenze? .................................... 224 XVIII Inhaltsverzeichnis c) Zwischenergebnis: Kein Nutzen der Funktionen des Schuldverhältnisrechts als Grenze für Nebenpflichten .......................................................... 225 3. Gesetz als Grund und Grenze ............................................ 225 a) Eignung als Haftungsgrund? ..................................... 225 b) Eignung als Haftungsgrenze? .................................... 230 c) Zwischenergebnis: Möglicher Vorrang gesetzlicher Haftungsregime ..................................... 243 4. Äquivalenzprinzip.............................................................. 244 a) Eignung als Haftungsgrund? ..................................... 244 aa) Grundgedanke des Äquivalenzprinzips............. 244 bb) Aus dem Äquivalenzprinzip abgeleiteter Gedanke der Kompensation des Nebenpflichtschuldners ..................................... 248 (1) Ausgleich durch eine Gegenleistung ........ 249 (2) Ausgleich durch geldwerten Nutzen ......... 254 (3) Ausgleich durch korrespondierende Verpflichtungen des Nebenpflichtgläubigers – Inhalts- oder Wertspiegelung der Nebenpflichten auf den Gläubiger ..................................... 257 b) Eignung als Haftungsgrenze? .................................... 258 aa) Äquivalenzprinzip in Reinform ........................ 258 bb) Gedanke der Kompensation des Nebenpflichtschuldners ..................................... 260 c) Zwischenergebnis: Äquivalenzprinzip kann Nebenpflichten begründen und begrenzen ................ 270 IV. Teleologische Subsidiarität von § 241 II BGB als Ausfluss der Funktion schuldverhältnisbedingter Nebenpflichten ............ 270 1. Zielsetzung von Nebenpflichten ........................................ 270 2. Eignung als Haftungsgrund? .............................................. 271 3. Eignung als Haftungsgrenze? ............................................ 275 a) Entgegenstehender Gesetzgebungswille? .................. 276 b) Deutung der Rechtsprechung .................................... 280 c) Laut Gesetzgeber maßgeblich: Deutung der Literatur ..................................................................... 283 aa) Entwicklung des Gedankens der teleologischen Subsidiarität des § 241 II BGB . 285 bb) Instrumentalisierung herkömmlicher Ansätze für den dogmatischen Beleg einer Subsidiarität von § 241 II BGB......................... 288 Inhaltsverzeichnis XIX cc) Teleologische Subsidiarität von § 241 II BGB im Kontext der „immerwährenden“ Auseinandersetzung über die Dogmatik der Nebenpflichten .................................................. 293 dd) Bedeutung des § 241 II BGB ............................ 298 ee) Bedeutung des § 311 II BGB ............................ 299 ff) Vergleich zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ............................................... 300 d) Rechtsfolge der teleologischen Subsidiarität des § 241 II BGB ............................................................. 305 e) Entkräftung möglicher Einwände .............................. 309 f) Beginn eines neuen Kapitels in der Dogmatik schuldverhältnisbedingter Nebenpflichten ................ 312 4. Zwischenergebnis: Teleologische Subsidiarität begrenzt § 241 II BGB ..................................................................... 313 V. Zwischenergebnis: Teleologische Subsidiarität als Haftungsgrund und Haftungsgrenze von § 241 II BGB ............. 313 D. Ergebnis: Einzig teleologische Subsidiarität von § 241 II BGB lässt schlüssige Funktionsanalyse von § 241 II BGB zu..................... 314 Ergebnis .............................................................................................. 314 D. Folgen der teleologischen Subsidiarität von § 241 II Kapitel 3. BGB – Lückenfüllung in der Subsumtion .............................. 315 A. Rechtsmethodische Konsequenz der teleologischen Subsidiarität schuldverhältnisbedingter Nebenpflichten: Doppelfunktionalität von § 241 II BGB ............................................................................... 315 Doppelfunktionalität von § 241 II BGB ............................................. 315 A. I. Blankettcharakter des § 241 II BGB .......................................... 315 1. Nebenpflichten als Handlungsanreiz zur Vermeidung von Fahrlässigkeit .............................................................. 316 2. Notwendigkeit einer Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen? ....................................................................... 317 II. Zur rechtspraktischen Funktion .................................................. 318 III. Zur schuldverhältnisspezifischen Funktion ................................ 320 IV. Funktionale Zweiteilung ............................................................ 320 V. Zur Prüfungsreihenfolge ............................................................ 322 VI. Zwischenergebnis: Doppelfunktionales Verständnis von § 241 II BGB .............................................................................. 322 XX Inhaltsverzeichnis Ausfüllung der rechtspraktischen Funktion von Nebenpflichten........ 323 B. I. Ausgleich haftungsrechtlicher Lücken im Bereich des Vermögensschutzes .................................................................... 323 1. Frage nach der Reichweite von Vermögensschutz ............ 324 a) Eignung als Haftungsgrund? ..................................... 324 b) Eignung als Haftungsgrenze? .................................... 327 c) Besonderheiten bei der Informationsverantwortlichkeit ................................. 329 d) Zwischenergebnis: Vermögensschutz muss erkennbar sein ........................................................... 330 2. Bestimmung der Reichweite von Vermögensschutz nach Ansätzen der ökonomischen Analyse ........................ 331 a) Kein Widerspruch zwischen richterlicher Aufgabe und ökonomischer Analyse ....................................... 331 aa) Grundgedanke der Rechtsökonomie ................. 332 bb) Rezeption der ökonomischen Analyse des Rechts im Zivilhaftungsrecht ............................ 333 b) Methodische Möglichkeiten, die ökonomische Analyse in Bezug auf Nebenpflichten anzuwenden .. 335 aa) Ökonomische Folgenanalyse von § 241 II BGB .................................................................. 335 bb) Ökonomische Folgenbewertung von § 241 II BGB .................................................................. 336 (1) Widerspruch zwischen Effizienz und Rechtsssystem? ......................................... 337 (2) Zur Vereinbarkeit der Zielsetzungen von Nebenpflichten und der ökonomischen Analyse ............................. 340 (3) Zumindest indikative Bedeutung der Ökonomie ................................................. 342 cc) Zwischenergebnis: Anwendbarkeit der ökonomischen Analyse innerhalb § 241 II BGB..................................................... 344 c) Rekonstruktion des vollständigen Schuldverhältnisses zur Bestimmung der Reichweite von Vermögensschutz durch Nebenpflichten .......................................................... 344 aa) Modell des vollständigen Vertrags.................... 345 (1) Zur Vereinbarkeit des Kriteriums der Effizienz mit dem Parteiwillen in rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnissen. 348 Inhaltsverzeichnis XXI (2) Rekonstruktion des vollständigen Schuldverhältnisses .................................. 352 (3) Risiken bei einer Modellierung des Parteiwillens ............................................. 353 (4) Zwischenergebnis: Anwendbarkeit des Modells der Rekonstruktion des vollständigen Schuldverhältnisses auf Nebenpflichten ......................................... 355 bb) Primäre Haftung des cheapest cost avoider....... 355 (1) Vorgang der Risikozuweisung.................. 357 (2) Relevanz der Erkennbarkeit ...................... 361 (3) Zur Konvergenz von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen ................................ 363 (4) Risikozuweisung im Hinblick auf den ökonomischen Ressourcenschaden........... 369 (a) Mögliche Konsequenz für § 241 II BGB: Begrenzung des Schadensersatzes auf den Ressourcenschaden .......................... 372 (b) Mögliche Konsequenz für § 241 II BGB: Bei Ressourcenschaden zumindest Schadensersatz ............... 375 (c) Zwischenergebnis: Konvergenz von Ökonomik und Rechtspraxis ..... 380 (5) Besonderheiten bei der Zuweisung von Informationsverantwortlichkeit durch Nebenpflichten ......................................... 380 (a) Struktur einer Informationspflicht ... 380 (aa) Notwendigkeit der Abgrenzung von Tun und Unterlassen? .......................... 380 (bb) Verhaltensbezogenheit von Informationspflichten ............ 383 (b) Ökonomische Funktion einer Informationspflicht .......................... 386 (aa) Grundsätzliches: Informationsbeschaffungs- kosten .................................... 386 (bb) Ökonomische Grenzen einer Informationspflicht................ 389