جامعة عبد الرحمان ميرة – بجاية – كلية الحقوق والعلوم السياسية قسم قانون االعمال مذكرة لنيل شهادة الماستر في قانون الخاص لألعمال الشعبة :قانون االعمال تخصص :القانون العقاري تقنين الترقية العقارية في ظل احكام القانون 04/11بين القبول والرفض اشراف األستاذ اعداد من الطالب موهوبي محفوظ صبايحي عبد الحليم السنة الجامعية 2018/2017 مقدمة تولي الجزائر كغيرها من الدول ،أهمية كبرى لقطاع السكن ،باعتباره من الحاجات االجتماعية الحساسة ،واعتباره من المكونات األساسية للتنمية االقتصادية واالجتماعية ،فكرسته الجزائر كحق دستوري في مرحلة سابقة من االستقالل إلى نهاية منتصف الثمانيات. خالفا للميادين االجتماعية و االقتصادية األخرى ،فإن المحفظة القانونية لهذا المجال يفتقر نوعا ما على النصوص القانونية و التنظيمية ،بحيث أول قانون متعلق بالترقية العقارية هو قانون 186/07الصادر في ،1986/03/04الذي يجسد نظام اإلسكان وفق إستراتيجية جديدة أطلق عليها مصطلح الترقية العقارية ،و في مطلع هذا القانون أعطى تصور آخر للسكن و السياسة العمرانية بصفة عامة ،و نشير إلى أن هذا القانون قام بتغيير سياسة اإلسكان في الجزائر كما يعتبر أول من ينظم هذا المجال حيث من خالله تم فتحه أمام الخواص إلى جانب األشخاص العموميين ،كما حدد مفهوم الترقية العقارية في نص المادة 02منه،وهذا بإعطاء الصفة المدنية ألعمال الترقية العقارية.2 كما تكمن أهمية الترقية العقارية في كونها تفتح النشاط العقاري أمام جميع المتدخلين العموميين و الخواص إلنجاز السكن و تمويله من خالل خلق محيط تنافسي يؤدي إلى تحسين مستوى السكنات سواء من حيث الكمية أو النوعية ،إلى جانب كل ذالك فإن نشاط الترقية العقارية يقوم على توجيه تدخل الدولة نحو كل من الفئات االجتماعية المحرومة و المتوسطة الدخل ،سواء -1القانون رقم 07/86المؤرخ في 1986/03/04المتعلق بالترقية العقارية ،ج ،عدد 10المؤرخة في .1986/03/05 -2المادة ،02مرجع نفسه. بالتكافل الكامل بإنجاز برامج السكن الموجهة للفئات األولى أو تقديم مساعدات مالية غير قابلة للتسديد ،مع فرش مجموعة من التدابير الجبائية التي تساعد على تخفيف العبء على الفئات الثانية. لكن مع عرقلة نشاط الترقية العقارية وهذا األمر الذي تطلب إقرار نظام جديد بآليات تواكب االقتصاد الجديد ومنه تجلى صدور المرسوم التشريعي. 393/03المتعلق بالنشاط العقاري وأعطى للترقية العقارية مفهوم أخر ،وبعد صدور قانون 411/04تم إلغاء المرسوم التشريعي ،93/03الذي لم يواكب التطور االقتصادي و االجتماعي الذي شهدته الجزائر في تلك المرحلة ،حيث جاء القانون الجديد ليكمل النقائص التي كانت تعرقل مجال الترقية العقارية في الجزائر،و خلق آليات جديدة لكي تعطي نفس جديد إلى قطاع السكن و العمران . من خالل ذلك تبين لنا أن الجزائر خطت خطوة مهمة في مجال الترقية العقارية ،و ذلك من خالل سن مجموعة من النصوص القانونية التي تضبط و تنظم نشاط الترقية العقارية في القانون :ما هي حدود الضبط وتنظيم الترقية العقارية ،11/04وهذا ما يدفعنا إلى طرح اإلشكال التالي في ظل النصوص القانونية الواردة في القانون 11/04؟ نظري، نظ ار ألهمية هذا الموضوع الذي تم اختياره وهذا لكونه عملي أكثر مما هو ولحداثة تقنياته ،ال سيما دوره الفعال في تطوير مجال الترقية العقارية .اعتمدنا في دراسة هذا -3مرسوم تشريعي رقم ، 03/93مؤرخ 01مارس ،1993المتعلق بالنشاط العقارين ج ،عدد ،14صادرة بتاريخ 03 مارس ،1993ملغى بموجب قانون .11/04 -4قانون رقم ،04/11مؤرخ في ،2011/02/17المتعلق بالقواعد التي تنظم نشاط الترقية العقارية ،ج.ر.عدد ، 14 صادرة في .2014/03/06 الموضوع على المنهج التحليلي والوصفي المساعد على فك كل النقاط الغامضة الواردة في أحكام قانون .11/04 بالرغم من الصعوبات و العوائق التي صادفناها خالل قيامنا بهذا البحث و التي تتمثل في نقص فادح للمراجع ,انعدام المقاالت فقهية ,صعوبة الحصول على المعلومات من اإلدارة العقارية ,عدم وجود دراسات معمقة في هذا الموضوع نظ ار لحداثته و عدم اهتمام كثير من الجامعات به . ولإلجابة على اإلشكالية المطروحة تم تقسيم البحث إلى فصلين حيث نتطرق في الفصل األول إلى تنظيم الترقية العقارية قبل صدور القانون 04/11و الذي يتضمن مبحثين حيث نقوم بدراسة الترقية العقارية في ظل أحكام القانون 07 /86في المبحث األول و في المبحث الثاني نظام الترقية العقارية في ظل أحكام المرسوم التشريع .93/03 قبل أن نتطرق إلى الترقية العقارية من خالل القانون 04/11في الفصل الثاني و الذي يتضمن مبحثين ,حيث نقوم بدراسة ضبط الترقية العقارية في المبحث األول و في المبحث الثاني تقييد مسؤولية المرقي العقاري في ظل .04/11 الفصل األول :تنظيم الترقية العقارية قبل صدور القانون .04/11 لقد مرت الترقية العقارية في الجزائر بعدة مراحل ،تطورت من خاللها تدريجيا إلى أن أخذت تنظيمها الحالي ،ويمكننا أن نحصر مراحل تنظيم الترقية العقارية في الجزائر في مرحلتين أساسيتين قبل صدور قانون ( 04/11أوال) مرحلة تنظيم الترقية العقارية في ظل القانون رقم 86/07لكونه أول قانون متعلق بالترقية العقارية و (ثانيا) مرحلة تنظيم الترقية العقارية في ظل المرسوم التشريعي 5 رقم 93_03الذي ألغى أحكام هذا القانون. مما الشك فيه أنه ال يمكننا الحديث عن الترقية العقارية في الجزائر قبل سنة ،1986فطيلة الفترة الممتدة من استقالل الجزائر إلى غاية سنة 1976كانت الدولة تنجز القرى االشتراكية و السكنات الوظيفية ال غير ،و ذلك في ظل النظام االشتراكي المنتهج ،و لم يكن آنذاك ما يعرف بالترقية العقارية إال ما جاء تلميحا عنها ،بصدور األمر 92/76المتعلق بتنظيم التعاون العقاري الذي نظم عمليات البناء عن طريق تعاونيات عقارية لهدف الوصول إلى ترقية السكن العائلي، 6 ذلك من خالل اكتساب كل رب عائلة مسكنه الشخصي ملكية تامة هدفها األساسي هو الحصول -5أو محمد حياة ،النظام القانوني للترقية العقارية في الجزائر على ضوء أحكام القانون رقم ،04/11مذكرة لنيل شهادة الماجيستر في القانون ،قانون العقود ،كلية الحقوق والعلوم السياسية ،جامعة مولود معمري ،تيزي وزون ،2015ص13. -6المادة 2أمر رقم 92/76المؤرخ في ،1976/11/23المتعلق بتنظيم التعاون العقاري ،ج ،عدد 12صادر في 1977/02/09الملغى بموجب قانون 04/11 على ملكية السكن العائلي ألعضائها ،و تخضع هذه التعاونية إلى مراقبة المجلس الشعبي البلدي الذي يتبعه مركزها. لتسهيل الحصول على ملكية مسكن شخصي وعائلي ،تساعد الدولة على تنمية هذه التعاونيات ،كما تستفيد هذه األخيرة من بعض اإلعفاءات الضريبية ،وتخفيضات جبائية نوعية نظ ار 7 لكون هدفها األساسي ليس تحقيق الربح وانما التخفيض من أزمة السكن. -7المادة 93من األمر رقم , 92/76مرجع سابق . المبحث األول :الترقية العقارية في ظل أحكام القانون 07/86 يعتبر السكن أحد االنشغاالت األساسية للدولة الجزائرية على غرار الدول األخرى فأولت له اهتماما خاصا ،لغرض تمكين كل مواطن من سكن الئق وقد كرسته كحق دستوري في مرحلة سابقة من االستقالل إلى غاية منتصف الثمانينات ،على مبدأ " ال كرامة للمواطن بدون سكن الئق" ،فأصبح قطاع السكن يحتل مكانة هامة إستراتيجية للتنمية االقتصادية للبلد. لهذا أجريت عدة تعديالت على سياسة اإلسكان ال سيما في مطلع الثمانينات بتدعيم دور المؤسسات العقارية (ديوان الترقية والتسيير العقاري ،مؤسسة ترقية السكن العقاري). وبإحداث مؤسسات وهيئات مختصة في تهيئة األراضي والتمويل والترقية العقارية واصدار 8 عدة تشريعات متعلقة برخص البناء والتعمير وبمهنة المتعامل العقاري. و قد نظم المشروع الجزائري المجال العقاري بإصدار أول نص قانوني للترقية العقارية و هو قانون رقم 86/07المؤرخ في 1986/03/04و أعتبر انفتاحا من أجل تعبئة االستثمار الخاص إال أنه لم يحقق األهداف المنتظرة منه فلم يجعل هذا القانون ،9الترقية العقارية نشاطا اقتصاديا و لم . 8تسمية موسى ،ضمانات تنفيذ عقد الترقية العقارية "عقد بيع العقار في طور اإلنجاز" ،أطروحة لنيل شهادة دكتوراه ،فرع القانون الخاص ،كلية الحقوق ،جامعة الجزائر 2015 ،01ص .01 .9القانون رقم , 86.07مرجع سابق . يكرس الترقية العقارية مهنة ذات آفاق فالعامل في ميدان الترقية العقارية لم يسمى إال مكتب ،و لم تكن السكنات موجهة إال للبيع ،مغفلة تلك الموجهة للكراء و كذا المحالت ذات االستعمال التجاري كما أظهرت تميي از واضحا بين مهنتي الترقية العمومية و الخاصة. المطلب األول :ماهية الترقية العقارية في ظل أحكام القانون 07/86 يقوم نشاط الترقية العقارية بتوجيه تدخل الدولة نحو كل الفئات االجتماعية المحرومة، ومتوسطة الدخل سواء بالتكفل الكامل بتمويل وانجاز برامج السكن الموجهة للفئات المحرومة ،أو بتقديم مساعدات مالية لذوي الدخل المتوسط والضعيف. أما من الناحية العملية فإن نشاط الترقية العقارية يؤدي إلى التنويع في صيغ عروض السكنات ،لتستهدف كل فئات المجتمع باختالف مستوياتها ،فيكون عرض السكن في مستوى هذه الفئات ،مما يزيد في فرص الحصول على السكن ،كما أنه ينوع من مصادر التمويل من خالل 10 مساهمة المتعاملين في الترقية العقارية والمستفيدين على تمويل المشاريع السكنية. خالفا للميادين االجتماعية و االقتصادية األخرى ،فإن المحفظة القانونية لهذا المجال تفتقر نوعا ما للنصوص القانونية و التنظيمية ،بحيث أول قانون متعلق بالترقية العقارية هو قانون 86/07 الصادر في ،1986/03/04و هو يجسد نظام اإلسكان وفق إستراتيجية جديدة أطلق عليها بمصطلح الترقية العقارية التي أعطت في مطلع هذا القانون تصور أخر للسكن و السياسة العمرانية بصفة -10أو محمد حياة ،النظام القانوني للترقية العقارية في الجزائر على ضوء أحكام القانون رقم ،04/11مرجع سابق ص.09. عامة ،حيث أخذ الوضع يتغير في سياسة اإلسكان تدريجيا ،و أصبح التحكم في العقار و تسييره منظم إلى حد ما مقارنة بما كان عليه ،و أخذت السوق العقارية تعرف انتعاشا في معامالت السكن.11 07/86 الفرع األول :تعريف الترقية العقارية في ظل القانون رقم عرف المشرع الجزائري الترقية العقارية في المادة 2من القانون 86/07التي تنص على أنه: " تستهدف الترقية العقارية التي تكيف حسب الحاجات االجتماعية في مجال السكن في بناء عمارات أو مجموعات تستعمل في السكن أساسا ،وتشمل بصفة ثانوية على محالت ذات طابع مهني وتجاري، تقام على أراضي خاصة أو مقتناة أو عارية أو مهابة أو الواقعة ضمن األنسجة الحضرية الموجودة في إطار إعادة الهيكلة أو التجديد". ويمكن أن تخصص العمارات أو مجموعة من العمارات المبنية في هذا اإلطار لسد الحاجات العائلية الذاتية أو البيع أو اإليجار ،وذلك في إطار القوانين والتنظيمات المعمول بها وأحكام هذا 12 القانون. من هذا التعريف يمكن مالحظة: أن المشرع الجزائري في ظل هذا القانون لم يقم بتعريف الترقية العقارية بل أشار فقط إلى العمليات التي تنجز في إطارها واألبعاد التي تمتاز بها في هذا المجال. -11قانون ،86/07مرجع سابق( ،ملغى) .12المادة 2من القانون 86/07مرجع سابق(ملغى). . لكن رغم ذلك يمكن لنا ان نستنتج تعريف بسيط للترقية العقارية في ظل القانون رقم 07/86 على انها " عملية تهيئة الترقية العقارية تكون المبادرة فيها من قبل البلدية التي تنظم عملية الترقية العقارية ،قصد تشييد مجموعة من البنايات لالستعمال السكني بشكل أساسي واالستعمال التجاري أو الحرفي أو المهني بشكل ثانوي ،والموجهة للبيع أو اإليجار.13 كما جاء به تعريف Philippe JESTAZأن الترقية العقارية " نشاط يتعلق بإنجاز عمليات 14 البناء من طرف المحترفين وفق نماذج وتقنيات متخصصة لتوجيه إلى متلقي الملكية". الفرع الثاني :مجاالت الترقية العقارية في إطار القانون 07/86 لقد اقترنت مجاالت الترقية العقارية في إطار القانون 07/86بالبعد االجتماعي أي أن نشاطها يدخل ضمن النظام االجتماعي أكثر من النظام االقتصادي ،15وهذا ما أشارت المادة 2منه في النص ":تشمل هذه الترقية العقارية التي تكيف حسب الحاجات االجتماعية في مجال السكن."... -ان الترقية العقارية بالنسبة لبعد اإلنجاز نجد أنها تشمل إنجاز المحالت ذات االستعمال السكني 16 كأساس".... 14 - Philippe JESTAZ, Droit de promotion immobilière, 6ème édition. Dalloz. Paris. 1995. P23 -15بوستة إيمان النظام القانوني للترقية العقارية ،دراسة تحليلية ،عين مليلة ،الجزائر.2011 ،ص.17. -16المادة ،02من القانون 86/07مرجع سابق(ملغى). . فالمشرع هنا نجد أنه حصر مجاالت الترقية العقارية في عملية البيع واإليجار ،هذا ما أشارت عليه المادة 5من نفس القانون" يمكن تخصص العمارات المبنية في هذا اإلطار لسد الحاجات العائلية الذاتية للبيع أو اإليجار ،كما تجدر اإلشارة إلى أنه أشار إلى عملية اإلنجاز قصد البيع ،ولم 17 يقم بإصدار قوانين تطبيقية تدعم بشكل صريح عملية اإليجار والخدمات" ومنه نستنتج أن مجاالت الترقية العقارية في إطار القانون 07/86تقتصر على مجالين، أوال :اإلنجاز من أجل البيع ،ثانيا :علما ان إنجاز المحالت ذات الطابع التجاري والحرفي يكون بشكل ثانوي. المطلب الثاني :تقييم الترقية العقارية في ظل القانون 07/86 لقد فتح القانون 86/07الصادر في 1986/03/04المجال أمام المبادرات الخاصة إلنجاز برامج سكنية موجهة للبيع ،وحصر هذا القانون اتجاه الدولة إلى مهمة واحدة التي هي " البناء من اجل السكن" 18دون اهتمام بالبنايات المعدة للنشاط االقتصادي ونظ ار لصدور هذا القانون في ظل نظام سياسي واقتصادي واشتراكي ،نتج عنه احتكار المؤسسات العمومية لمختلف نشاطات الترقية العقارية مع االعتماد شبه كلي للمواطنين على الدولة في توفير سكن مالئم. ساهمت هذه األسباب في فشل القانون 86 /07المتعلق بالترقية العقارية في األزمة فهو ككل قانون يتم وضعه حين التنفيذ في مرحلة تشهد تطور األوضاع العامة للبالد ،أبرز محدودية خصوصا -17المادة 05من القانون 86/07مرجع سابق (ملغى). -18قانون ،86/07مرجع سابق( ،ملغى) بمرور الجزائر من النظام االشتراكي إلى نظام االقتصاد الحر ،و هذا من خالل دستور ،198919 حيث ان النشاط العقاري لم يواكب هذا التغيير مما نتج عنه عرقلة لنشاط الترقية العقارية ،األمر الذي تطلب إقرار نظام جديد لها باليات ووسائل تمكن من مواكبة التوجه االقتصادي الجديد من أجل التكيف المثالي للسياحة العقارية في مجال البناء و السكن و الترقية العقارية. الفرع األول :مقارنة الترقية العقارية في هذا النظام القانوني مع التشريعات األخرى. بعدما كانت الدولة تتولى توجيه ومراقبة برامج السكن أصبحت تشجع إنجاز السكنات بصفة لسنة .1976وتقديم المساعدات 20 فردية أو بواسطة التعاونيات العقارية عمال بالميثاق الوطني المالية والتقنية لهذا الغرض ،غير أنها اليوم تستبعد تدخل التعاونيات العقارية في نشاط الترقية العقارية وبرأينا يرجع السبب إلضفاء الطابع االقتصادي والتجاري على العمليات المتعلقة بالسكن والمشاريع العقارية المرتبطة بالترقية العقارية والتخلي عن الطابع االجتماعي الذي كان يتالءم أكثر مع النظام االشتراكي وال يتواكب مع التطور التشريعي واألحكام المنظمة لنشاط الترقية العقارية والنظام الليبرالي. -19دستور ،1989جريدة رسمية عدد ،09مؤرخ في 23فبراير .1989 -20الميثاق الوطني :وثيقة هامة في السبعينات و التي كانت تهدف إلى تنظيم التنمية االجتماعية و االقتصادية وفقا للنظرة االشتراكية. بالرجوع إلى تطور مهنة المرقي العقاري في التشريع الفرنسي نجد أن نشأة هذه المهنة لم تكن معروفة بالشكل الحالي ،حيث أن المالك يشترون األرض و يوكلون مقاولين إلنجاز سكنات خاصة بهم ،ثم تطور األمر فأصبحت توكل عمليات اإلنجاز لشركات البناء بإشراك المشترون على أن تقسم بينهم وفقا لنظام الملكية المشتركة بهدف ضمان حقوقهم ،ثم أسندت هذه المهمة إلى المرقي العقاري الذي يلتزم لصالح رب العمل بتشييد بناء حسب التصميم و البرنامج المحدد بموجب عقد الترقية العقارية ،و أضفي عليها الطابع التجاري ،و يكون إما شخص طبيعي أو معنوي في شكل مقاولة فردية أو شركة تجارية أو تعاونية لإلنشاءات في شكل شركة مدنية،كما قد يكون شخص خاص أو عام أو شبه عمومي. لمالحظ أن المشرع الفرنسي وسع في النطاق الشخصي لهذه المهنة ،كما لم يستثني التعاونيات العقارية بهدف تشجيع كل شخص له مؤهالت التدخل في عملية اإلنجاز بموجب عقد الترقية العقارية دون تحديد لشروط تاركا مسألة االختيار لرب العمل ومبادرة المرقي العقاري ،بخالف المشرع الجزائري الذي ضيق من هذا المجال وحدد شروط االلتحاق بالمهنة كونه أدرك أن عليه حسن اختير المرقين العقاريين حتى تتحسن نشاطات الترقية العقارية متأث ار بما أفرزته السنوات الماضية من عدم احترام لقواعد المهنة. يعتبر المشرع المغربي المرقي العقاري صاحب المشروع مثل المشرع الجزائري يحتفظ بحقوقه وصالحياته إلى غاية انتهاء األشغال ويكون خاضعا للقانون العام والخاص عمال بالفصل -16 18والفصل 618 ،2من قانون االلتزامات والعقود المعدل والمتمم.21 -21في ظل القانون المخصص لاللتزامات المغربي يظهر تطابق المشرع المغربي و الجزائري في نظرتهم لصاحب المشروع العقاري. أما بالنسبة للتشريع التونسي فبدوره كان في بداية األمر يسيطر القطاع العام على السكن عن طريق هيئات عامة لإلنشاءات ،و شركات ذات طابع عمومي تهدف إلى انجاز و تهيئة و تسيير العقار بعد االستقالل تم إنشاء الشركة الوطنية العقارية( )SNITهدفا بناء سكنات اجتماعية 22 .التي تهدف و تمويلها و التي عدلت تسميتها إلى الشركة الوطنية المكلفة بالسكن ()CNEL إلى تمويل و انجاز سكنات إلى جانب التعاونيات العقارية التي كانت تعمل تحت رقابة و إشراف 23 .و ضبط الدولة،و يعد تنظيم اإلطار القانوني لمهنة المرقي العقاري من خالل قانون 1974 التزاماته و طرق التمويل و فتح المجال للترقية العقارية الخاصة ،أصبح المرقي العقاري المعتمد الحق في االمتيازات الممنوحة في هذا اإلطار ،لكن تحت رقابة إدارية ابتداء من إنشاء شركات الترقية العقارية إلى غاية انتهاء األشغال و الحصول على شهادة حسن اإلنجاز. أمام غياب تنظيم تشريعي لمهنة المرقي العقاري في مصر ،فإن الواقع العملي أفرز شركات إسكان في شكل تجاري تسعى لتحقيق الربح من وراء بيع العقارات تحت اإلنشاء او في شكل جمعيات اإلسكان التعاونية بهدف توفير مساكن ألعضائها حتى ولو لم تكتسب صفة التاجر. من خالل هذه المقارنة يستكشف أن المشرع الجزائري خطى خطوة ايجابية عند تنظيمه لنشاط الترقية العقارية واشكالها تماشيا مع سياسة تشجيع القطاع الخاص للمبادرة في نشاطات الترقية CNEL-22الصندوق الوطني للسكن . العقارية بشرط الحصول على االعتماد واحترام قواعد المهنة ،وأضفى عليه الصفة التجارية لتكون مهنة معتادة له ،غير انه ضيق في النطاق الشخصي الكتساب هذه الصفة المرتبطة فقط باألشخاص الذين تتوفر فيهم الشروط المحددة قانونا. مهما كان الشكل الذي يتخذه المرقي العقاري ،سواء كان طبيعي او معنوي عام او خاص، فإن بقاءه أصبح مرتبط بالحصول على اعتماد لممارسة نشاطات الترقية العقارية و قيده في الجدول الوطني للمرقين العقاريين ليعمل تحت إشراف و متابعة المجلس األعلى لمهنة المرقي العقاري الذي يمثل كل األشخاص المنتسبين لهذه الصفة ،و لهذا قد تعرف تغير في بقاء صفة المرقي العقاري بالنسبة لألشخاص المعنوية او الطبيعية المحددين أعاله بالنسبة لمن لم يطلب االعتماد وفقا ألحكام المرسوم التنفيذي 84-12المؤرخ في 201224/02/20المحددة لكيفيات منح االعتماد لممارسة مهنة المرقي العقاري و كذا كيفيات مسك الجدول الوطني للمرقين العقاريين،25 و اختيار ممارسة نشاط مدفوع األجر ،الن األحكام السابقة لم تكن تمنع من ممارسة نشاط أخر مع الترقية العقارية لهذا قد يمارس هذا النشاط بصفة دائمة أو عرضية أو مسموح له القيام به -24مرسوم تنفيذيرقم 84 -12مؤرخ في -20فيفري 2012 -الذي يحدد كيفيات منح االعتماد لممارسة مهنة المرقي العقاري و كذا كيفيات مسك الجدول الوطني للمرقي العقاريين ,ج ر عدد ,11مؤرخة في .2012/02/26 -يوسف المرابطي ،شرح قانون االلتزامات المغربي ،سلسلة المعرفة القانونية للجميع ،دار الفتوس الثقافي، 25 مراكش ،2009 ،ص .124 سمية عبد السميع األودة ،تمليك وحدات البناء تحت النشاء ،مرجع سابق ،ص.33 25 مرسوم تنفيذي رقم 96-13مؤرخ في 2013/02/26ج ر العدد 13المؤرخة في .2013/03/06 25 26 فإنها تشترط على المرقي في أي وقت ،بخالف المادة 03من المرسوم التنفيذي 84-12 العقاري المعتمد أن يتخذها مهنة معتادة له بصفة دائمة دون ممارسة نشاط أخر مدفوع األجر. حيث أن المرقي العقاري يكتسب الصفة التجارية فإنه يترتب عليه الخضوع لاللتزامات المفروضة على التجار وفقا ألحكام القانون التجاري ،بهدف تسهيل التسيير المهني لعمله وادارة نشاطه ،وفيما يلي سنفصل في الشروط الواجب توافرها في المرقي العقاري وفقا للقواعد األمة في القانون التجاري ومدى توافقها مع القوانين المنظمة لهذا النشاط ،ثم نتطرق لكل االلتزامات التي بها يلتزم بصفته تاجر والتي من خاللها يمكن مراقبته وتتبعه. الفرع الثاني :االنتقادات الموجهة لقانون 07/86 لقد جاء القانون رقم 86/0727المؤرخ في 04مارس 1986والمتعلق بالترقية العقارية والذي حاولت الدولة بموجب تدارك األخطاء السابقة وتحفيز المستثمرين الخواص في مجال الترقية العقارية أعتبر هذا القانون قفزة نوعية حيث فتح المجال أمام المبادرة الخاصة تماشيا مع سلسلة من اإلصالحات االقتصادية ،ولكن اتضح بعد ذلك بأن هذا القانون وبالرغم من انه حاول بعث الترقية العقارية إال أنه فشل ألسباب متعددة منها: -3 -قانون , 86/07مرجع سابق . 27 .1أن هذا القانون أعطى األولوية في الترقية العقارية من أجل البيع ،إذ فسح المجال لكل جزائري لكي يصبح مالكا لمسكنه وهذا على حساب اإليجار الذي ال يكون إال كاستثناء لقاعدة وجوب بيع كل ما تم تشييده األمر الذي ينعكس سلبا السوق العقارية للسكنات بانغالقها على نفسها أمام نقصان إقبال المواطن الجزائري على التوفير وكذا نقص عرض السكنات لإليجار. .2منع المكتتب (المرقي العقاري) من تشييد بناءات من اجل تلبية أغراض أخرى غير السكن وأمام نقص بناءات معدة للنشاطات االقتصادية فقد تم التحايل على هذا النص وتحويل بناءات سكنية إلى بناءات معدة ألغراض أخرى. .3إلزام المكتتب (المرقي العقاري) ببيع ما تم بناؤه في اجل ستة أشهر من انقضاء األشغال واال حلت السلطات العمومية (البلدية) محله. .4اعتبر هذا القانون الترقية العقارية أعماال مدنية ،مما أدى الى اقتصاد التجار الطبيعيون كانوا او معنويون من ميدان الترقية العقارية رغم أنه ومنطقيا التجار هم األقدر على تجميع رؤوس األموال والقيام باالستثمارات الضخمة ،وعليه كان من النتائج تطبيق هذا القانون القضاء على محترفي الترقية العقارية لفائدة الهيئات العمومية ومؤسساتها. المبحث الثاني :نظام الترقية العقارية في ظل أحكام المرسوم التشريعي 03/93 بعد االختالالت التي تضمنها قانون 07/86قام المشرع الجزائري بإلغاء بعض من إحكامه بموجب المرسوم التشريعي رقم 03/93الذي كرس مبادئ التساوي بين القطاع الخاص والقطاع العام في مجال الترقية العقارية وقد تجلت التعديالت القانونية في النقاط التالية: -اعتبار الرقي العقاري تاجر. -سحب تدخل الهيئات المحلية في تجسيد بناء مشاريع الترقية العقارية استثناء الشركات المحلية والمؤسسات التجارية عامة وخاصة. -توسيع مجال الترقية العقارية من البيع إلى تكريس عملية اإليجار. وعلى هذا األساس فإن ما يجدر ذكره على هذا القانون هو انه حاول تشجيع االستثمار في مجل الترقية العقارية عامة واإليجار بصفة خاصة وعمل أيضا على إنشاء صندوق الضمان والكفالة المتبادلة في مجال الترقية العقارية الذي يضمن القروض في المجال العقاري ويعطي ضمانات أكيدة 28 إلنجاز مشاريع التنمية في المجال العقاري. المطلب األول :ماهية الترقية العقارية في ظل المرسوم التشريعي 93/03 بسبب فشل تطبيق القانون 0729/86الراجع لألسباب المتعلق بالقانون ذاته ،ألسباب متعلقة بالتشريع المعمول به أثنائها ،و منه و نظ ار للوضعية المسجلة فلقد بدى من الضروري مراجعة هذا القانون من اجل وضع إطار يتالءم مع الوضعية االقتصادية و االجتماعية للبالد ،و هذا اإلطار الجديد تجسد في المرسوم التشريعي رقم 03/93فبصدور هذا المرسوم المتعلق بالنشاط العقاري أعطى صبغة جديدة على هذا النشاط ،فاشتمل على مجموع األعمال التي تساهم في إنجاز أو تحديد األمالك العقارية المخصصة للبيع أو اإليجار أو لتلبية حاجيات المواطنين الخاصة ،و تتمثل في .28موهوبي محفوظ ،الترقية العقارية في ظل قانون ،11/04تشجيع أم تثبيط،مداخلة األستاذ موهوبي محفوظ الملتقى الوطني حول إشكالية العقار الحضري وأثرها على التنمية في الجزائر ،المنعقد يومي .18-17فيفري ،2013 ،ص .14 -29قانون ، 86/07مرجع سابق ( ،ملغى) محالت ذات االستعمال السكني أو الحرفي أو الصناعي أو التجاري و يمكن أن يقوم بنشاط الترقية العقارية تجار او أشخاص في إطار فردي أو إطار تعاونيات لتلبية احتياجاتهم الخاصة ،في هذه الحالة يبقى نشاطهم مدني و ال تلحق بهم صفة التاجر. الفرع األول :تعريف الترقية العقارية في ظل المرسوم التشريعي 93/03 عرف المشرع الجزائري الترقية العقارية من خالل المادة 2من المرسوم التشريعي رقم 03/93 الذي جاء بمفهوم جديد للترقية العقارية بحيث نصت المادة على انه: " يشمل النشاط العقاري على مجموع األعمال التي تساهم في إنجاز أو تجديد األمالك العقارية المخصصة للبيع أو لإليجار أو لتلبية حاجات خاصة ،يمكن ان تكون األمالك العقارية المعنية 31 30 مجال ذات االستعمال السكني او مجال مخصصة إليواء نشاط حرفي او مهني او تجاري". . ومنه يمكن أن نستنتج تعريف بسيط للترقية العقارية على انها " :مجموع من عمليات تشييد المباني وتجديدها ،وذلك من اجل االستعمال السكني أو التجاري أو الحرفي أو الصناعي ،قصد 32 بيعها أو تأجيرها أو تلبية حاجات خاصة". .30المادة 02من مرسوم تشريعي رقم ،93/ 03مرجع سابق. Article 2 de 93/03 : l’article 02 linéal du décrit législatif n°93/03 stipule : « l’activité de .31 la promotion immobilière regroupe l’ensemble des actions concourant à la réalisation ou à la rénovation des biens immobilière destiné à la vente, la location ou la satisfaction de besoin propres ». 32بوستة ايمان ،مرجع سابق ،ص.20 و جاء المرسوم التشريعي 03/93المتعلق بالنشاط العقاري ليضع مفهوم جديد للترقية العقارية، فقد تضمن الفصل األول منه موضوع الترقية العقارية وذلك في ستة مواد من المادة 02إلى المادة 07تناولت المسائل التالية: -تحديد مفهوم الترقية العقارية ومجالها. -فتح مجال الترقية العقارية على أساس المنافسة الحرة. -تحرير مبادرة المقاول. -إضافة صفة التجار على المتعامل في الترقية العقارية سواء كان طبيعي او معنوي. 33 -دعم الدولة لبعض النشاطات الترقية العقارية. -كما نظم هذا المرسوم عالقة المتعامل في الترقية العقارية بالمشتري في المواد من 08إلى ،34.19 35 ،و كذلك الملكية المشتركة من المواد و كذا عالقة المؤجر بالمستأجر من المواد 20إلى .23 36 ،باإلضافة إلى بعض األحكام االنتقالية و الختامية من المواد 27إلى المادة 32 24إلى .26 37 من المرسوم التشريعي .03/93 .33المواد 02إلى 07من المرسوم التشريعي 93/03مرجع سابق. .34المواد 08الى 19من المرسوم التشريعي 93/03مرجع سابق. .35المواد 20الى 23من المرسوم التشريعي 93/03مرجع سابق . .36المواد 24الى 26من المرسوم التشريعي 93/03مرجع سابق. .37المواد 27الى 32من المرسوم التشريعي 93/03مرجع سابق . واهم ما جاء به المرسوم التشريعي 03/93من تصورات وحلول جديدة من مجال الترقية العقارية هو: -1فتح مجال الترقية العقارية على أساس المنافسة الحرة بين كل القطاع العام والقطاع الخاص. -2توسيع مجال الترقية العقارية ليشمل البيع واإليجار على السواء وكذا بناء المساكن والمحالت 38 المعدة لغير السكن دون تمييز. الفرع الثاني :مجاالت ممارسة الترقية العقارية في ضل المرسوم التشريعي 03/93 إن المرسوم التشريعي رقم 3903-93تعرض إلى عقد اإليجار السكني وعقد البيع بناء على التصاميم بحيث ألزم النعقادهما واتمامهما في شكل النموذج الخاص بكل واحد منهما والمنصوص .38مرسوم تشريعي 93/03مرجع سابق. -39المرسوم التشريعي رقم 03-93مرجع سابق . عليهما في المرسومين التنفيذيين رقم ،4069-94ورقم ،4158-94بحيث اوجب المشرع ألجل انعقاد عقد البيع بناء على التصاميم أن يفرغ في الشكل طبقا لما تنص عليه المادة 12من المرسوم التشريعي رقم 03-93وعدم تحريره يترتب عليه بطالن العقد بطالنا مطلقا. فأحكام النظام الجديد للتعاقد تمكن من إقامة عالقات تعاقدية متوازية عن طريق نظام ضمانات كافية لصالح المستفيد. لتنظيم عقد اإليجار السكني وعقد البيع بناء على التصاميم. أوال :عقد اإليجار: عقد اإليجار هو اتفاق يتم بين المؤجر مالك العقار و المستأجر الذي يريد االنتفاع بالعين المؤجرة و ذلك طبقا للمادة 467من القانون المدني الجزائري و التي تنص على أنه " :ينعقد اليجار بمقتضى عقد بين المؤجر و المستأجر" و هذا العقد رضائي يكفي فيه توافق اإلرادتين على طبيعته و محله و سببه حيث انه لم يرد في القانون المدني الجزائري نص يقضي بوجوب تحرير عقود ايجار مدنية -40المرسوم التنفيذي رقم 58-94المؤرخ في 7مارس 1994يتعلق بنموذج عقد البيع بناء على التصاميم الذي يطبق في مجال الترقية العقارية ،جريدة رسمية رقم .13 -41المرسوم التنفيذي رقم 69-94المؤرخ ل 19مارس 1994يتضمن المصادقة على نموذج عقد اإليجار المنصوص عليه في المادة 21من المرسوم التشريعي رقم 03-93المؤرخ في أول مارس سنة 93والمتعلق بالنشاط العقاري ،جريدة رسمية رقم .17 بل في شكل رسمي كما هو الحال بالنسبة لبعض عقود االيجار التجارية و الصناعية،.42 اكتفى المشرع باإلشارة الى الكتابة بصفة عارضة في المادة 02/474 من القانون المدني الجزائري و التي نصت " :فإذا انعقد اإليجار كتابة "...إذا بمفهوم المخالفة 43 يمكن أن يبرم العقد شفاهة. فقد كان عقد اإليجار قبل صدور المرسوم التشريعي رقم 03-93المتعلق بالنشاط العقاري وكان عقد اإليجار يحرر أمام الموثق طبقا لإليجارات مع حفظ حقوق طرفي العقد ،اذ بإمكان كل من المؤجر والمنتفع بالعين المؤجرة إدراج ما يرونه مناسبا في العقد ،وأمام تعامل الخواص في ميدان االيجار وصدور قانون حماية المستهلك وقانون المنافسة الذي فتح المجال لالستثمار وحركية رؤوس األموال ،حاول المشرع تنظيم عقد اإليجار من خالل المصادقة على النموذج الذي يحرر فيه عقد اإليجار. حيث انه صاغ االتفاق بين األطراف وما تضمنه من أحكام والتزامات في العالقة بين المؤجرين والمستأجرين في شكل نموذجي وذلك بموجب المادة 01من المرسوم التنفيذي رقم -94 44.69في نموذج عقد اإليجار على أن يؤجر المؤجر للمستأجر حسب الشروط المنصوص عليها في العقد " ...فباستقراء المادة نجد أنها من القواعد التي ال يجوز مخالفتها ويقابل هذا النص المادة 02/21من المرسوم التشريعي رقم .03/93 -42المادة 324مكرر 1رقم 58-75مؤرخ في ل 26سبتمبر سنة 1975يتضمن القانون المدني الجزائري. -43المادة 03ملغاة من المرسوم التشريعي رقم 03-93المتعلق بالترقية العقارية في مادته ،20مرجع سابق. المرسوم التنفيذي رقم ،69-94مرجع سابق. 44 كما نصت المادة 21من المرسوم التشريعي رقم 03-93على انه " :تجسد العالقات بين المؤجرين والمستأجرين وجوبا في عقد اإليجار طبقا للنموذج الذي يحدد عن طريق التنظيم ويحرر . كتابيا بتاريخ مسمى" والمالحظ أن ورود عبارة " وجوبا في عقد اإليجار " ضمن نص المادة يبرز إرادة المشرع في فرض وجوده كطرف والزام الطرفين بأحكام معينة وصريحة إذ أي إخالل من قبل المؤجر يعرضه 45 إلى عقوبات موافقة لألحكام التشريعية المعمول بها. كما يتضح تدخل المشرع في نص المادة 09من العقد النموذجي لإليجار ،يحتفظ المؤجر بحق الفسخ بسبب ما يأتي " ............عدم احترام المستأجر التزام فرضه عليه هذا العقد."....... وعليه فإن النموذج الذي نظمه المشرع للمؤجر والمستأجر عقد إبرام عقد اإليجار مع إمكانية إضافة بنود أخرى يتفق عليها ،يدفعنا بالتصريح بوجود ليبرالية او اتجاه ليبرالي جديد ،إذ األصل ان «العقد شريعة المتعاقدين". ولكن بصدور المرسوم التشريعي 03-93هل ترك المجال لبروز إرادة االاطراف في إبرام 46 تنص على انه........ " :و من جهة أخرى و دون المساس العقد خاصة و أن المادة 03-21 بالعقوبات التي يتعرض لها المؤجر بسبب انعدام العقد " فحسب فحوى النص فإن عدم إحترام النموذج يعرض المؤجر الى عقوبات. المادة 2/21من المرسوم التشريعي رقم ،03-93مرجع سابق. 45 المادة 03/21من المرسوم التشريعي رقم 03-93مرجع سابق . 46 و لكن بالرجوع الى نص المادة الفقرة األخيرة نصت .........." :فإن اي وصل يحوزه شاغل األمكنة يخوله الحق في عقد االيجار لمدة سنة إبتداءا من تاريخ معاينة المخالفة". ثانيا :عقد البيع: عرفت المادة 351من القانون المدني الجزائري ( )1عقد البيع ب أن " البيع عقد يلتزم بمقتضاه البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حقا ماليا أخر في مقابل ثمن نقدي". و من هذا نالحظ أن عقد البيع هو الطريقة القانونية المستعملة للحصول على الملكية. إذا نظرنا إلى واقع ميدان النشاط العقاري من حيث المشاكل و الصعوبات المالية خاصة التي يعاني منها المتعامل في الترقية العقارية و التي تجعله غير قادر على خوض مشروع بناء بمفرده الى تمام اإلنجاز و بيعه فهو دائما مضطر لتحمل بمفرده طلب تمويل مشروعه من البنوك على شكل قروض مالية. هذا ما يجعلنا نستخلص أن عقد البيع بأشكاله المختلفة في مجال الترقية العقارية أكثر تعقيدا أو صعوبة من حيث تنفيذه عنه في القانون المدني ،فقد عرف إشكاال قانونية منها بيع البنايات المنجزة التي يطلق عليها " المفتاح في اليد " و هو العقد الشائع و بمقتضاه يقوم المتعامل في الترقية العقارية بإنجاز مباني ثم بيعها و كذلك البيع ألجل47و هو عقد يلتزم بمقتضاه البائع بتشييد مبنى في أجل محدد في العقد و قد يؤدى الثمن عند االستالم أو على دفعات تؤدى تبعا لما ينجز من عمل ،فالمتعامل في الترقية العقارية يبقى دائما مالكا للعقار او ملك لرب العمل حتى تنتقل -منصوري نادية ،الترقية العقارية الخاصة :دراسة مقارنة :بحث لنيل شهادة الماجيستير ،فرع قانون اإلدارة المالية ، 47 الجزائر ،2001 ،ص .107 الملكية إلى المشتري فهو يؤجل نقل الملكية إلى إنجاز البناء ،فحسب المادة 30من قانون -86 .4807 فتاريخ اإلنجاز مهم في هذا النوع من البيوع ألنه يحدد وقت انتقال الملكية و المشتري ال يكون فيه مالكا للبناء بعد إبرام العقد و إنما يصبح كذلك بعد إتمام االنجاز ،و لقد نص قانون -86 07على هذا النوع بصفة موسعة ،حيث كانت عملية البيع تحرر في عقد حفظ الحق المحرر في شكل عرفي و يخضع إلجراءات التسجيل ،و حسب المادة 31من القانون 07-86عملية البيع كانت تبدأ بعقد حفظ الحق الذي بين المرقي ماهيته و طريقة انعقاده مع إعطائه الصيغة اإللزامية للبيانات التي البد ان يشملها بحيث ا ناي مخالفة لها تؤدي الى إبطال العقد وجوبا. والمالحظ ان المرسوم التشريعي 03-93لم يتطرق إطالقا لهذا النوع من البيوع. فإن البيع على التصاميم نصت عليه المادة 29من قانون 07-86والتي تعرضت لألحكام العامة دون ان يكون هنالك تحديد لعقد البيع ولم تبين طريقة انعقاده كما كان األمر بالنسبة لعقد حفظ الحق. فالبيع بناء على التصاميم هو عقد يلتزم بمقتضاه المتعامل في الترقية العقارية ببيع بناية او جزء منها إلى المشتري قبل إتمام اإلنجاز أي باالعتماد على التصاميم شريطة تقديم الضمانات التقنية والمالية الكافية كما ورد في المادة 09من المرسوم التشريعي ،4903-93وعليه تنتقل الملكية -48المادة 30من القانون ،86/07مرجع سابق. القانون رقم ،07-86مرجع سابق ( .ملغى) 49 إلى المشتري إبتداءا من تاريخ توقيع العقد ويكون مالكا للبناية المبيعة بناء على التصاميم حسب المادة 01-25من المرسوم التنفيذي رقم .5850-94 وباعتبار أن عقد البيع على التصاميم يتعلق ببيع بناية أو جزء منها قبل إتمام اإلنجاز وبالتالي فهو بيع للعقار لذلك يجب أن يخضع للشكل الرسمي واال كان باطال ،هذا ما جاءت به المادة 324مكرر من القانون المدني الجزائري زيادة على العقود التي أخضعها المشرع الى الشكل الرسمي كالعقود الناقلة للحقوق العقارية وكل ذلك تحت طائلة البطالن في حالة المخالفة. 51 على انه " :يحرر عقد البيع كما نصت المادة 12من المرسوم التشريعي رقم 03-93 بناء على التصاميم على الشكل الرسمي52ويخضع للشكليات القانونية في التسجيل واإلشهار"...... ويجب أن يشمل هذا العقد المحرر أمام الموثق على بيانات معينة طبقا للمادة 10من المرسوم التشريعي رقم 03-93كوصف البناية أو جزء منها ومشتمالت ذلك كتحديد الموضع مثال وينشر نسخة من هذا العقد في المحافظة العقارية. وهذا العقد ال يكمل حسب المادة 13من المرسوم التشريعي رقم 03-93اال بعد التوقيع على المحضر،يحرر حضوريا في نفس مكتب التوثيق إلثبات حيازة الملكية لصالح المشتري وتسليم البناية التي انجزها المتعامل في الترقية العقارية وفق االلتزامات التعاقدية ولحيازة البناية او جزء منها -50المادة 01-25من المرسوم التنفيذي ،رقم ،58/94مرجع سابق . المادة 09من المرسوم التشريعي رقم ،03-93مرجع سابق. 51 المادة 12من المرسوم التشريعي ،مرجع نفسه. 52 ال تنتقل اال بعد تسليم شهادة المطابقة التي تسلم من قبل رئيس المجلس الشعبي البلدي والتي تثبت 53 مطابقة األشغال المنجزة مع رخصة البناء حسب القانون 29-90المتعلق بالتهيئة والتعمير. ويعتبر عقد البيع بناء على التصاميم عقد منظم في عقد نموذجي مما يدل على تدخل المشرع في تقييد إرادة األطراف. وعندما أقر المشرع في المادة 10من المرسوم التشريعي رقم 03-93إمكانية إتمام البيع على التصاميم فإن هذا التصرف يعد كأنه وارد على عقار قائم ومعين بذاته وليس بيع مستقبلي او بيع ألجل بمعنى أنه يتأخر التسليم وبالتالي من يوم توقيع العقد تنتقل الملكية للمشتري وترتب جميع أثارها بحيث يلتزم بجميع التزامات مالك العقار ويحق له أن يتصرف فيه سواء بالبيع او اإليجار أو الهبة. واذا ما تم إبرام عقد اإليجار وعقد البيع بناء على التصاميم وفق لما أقره المشرع حسب النموذج المفروض يلتزم كل طرف بما يمليه عليه العقد. وستق أر من هنا ان الكتابة التي فرضها المشرع هي لإلثبات وليست شروطا لالنعقاد بتخلفها يبطل العقد ما دام انه يمكن إثبات هذه العالقة بأي وصل. باإلضافة إلى أن المشرع لم ينظم هذه العالقة بتحديد شروط العقد بل جعل حرية األطراف تعبير عن إرادة الطرفين (المؤجر المستأجر). ا تمحور بنود العقد وبالنموذج المقترح إال القانون رقم 29-90المؤرخ في 14جمادى األول عام 1411الموافق اول ديسمبر سنة 1990و المتعلق بالتهيئة و 53 التعمير ،جريدة رسمية رقم 52بتاريخ .1990-12-02 ونجد المشرع من جهة اخرى نص على مخالفة شرط الكتابة يعرض المؤجر الى عقوبات طبقا لألحكام التشريعية المعمول بها مع عدم تحديد هذه العقوبات ومن جهة اخرى ينص على انه يمكن إثبات عالقة اإليجار بأي وصل. وما يمكن استنتاجه آن الرسمية ليست شرطا النعقاد عقد اإليجار. فبمجرد تطابق اإليجاب والقبول ينتج العقد آثاره بين الطرفين،فإذا نظرنا إلى هذا التصرف القانوني من حيث اتفاق األطراف المتعاقدة والموقعة على العقد والتي تلتزم بما جاء فيه او إذا نظرنا إليه من حيث األحكام والنصوص التي تقرها وتضعها نفس األطراف مراعاة بمصالح كل منهما يمكن الحكم على انه عقد رضائي.54 وقد أعاد المشرع إلى عقد اإليجار طبيعته التعاقدية أي عقد اإليجار ينشأ عنه مرك از عقدي و ليس مرك از الئحيا. وخالصة ما سبق ان عقد اإليجار ذو طابع تعاقدي أكثر منه استعمال التقنية التعاقدية هنا جاء لتحقيق أهداف اقتصادية معينة و هذا أيضا مصير عقد البيع على التصاميم. -54عبد ا لرزاق أحمد السنهوري ،الوسيط في شرح قانون المدني :العقود الواردة على االنتفاع " االيجار و العرية " منشورات الحلبي الحقوقية ،لبنان ،ط ،2،2000ص.322 المطلب الثاني :تقييم الترقية العقارية في ظل المرسوم التشريعي .03/93 أمام التطور التشريعي ودخول الدولة اقتصاد السوق الحر وانسحاب التدريجي عن تمويل تدعيم وبعض القطاعات الحساسة. و نظ ار للوضعية الجديدة أصبحت النصوص ال تتالءم مع الوضعية االقتصادية و االجتماعية الجديدة للدولة ،فجاء المرسوم التشريعي رقم 03/93المؤرخ في 1993/03/01المتعلق بالنشاط العقاري بإدماجه في النظام العام لالقتصاد و االعتراف له بطابع النشاط التجاري فلم تعد الترقية العقارية منحصرة في إنجاز العمارات ذات االستعمال السكني بل هي تتكفل كذلك بإنجاز العمارات ذات االستعمال المتنوع و تقوم بأعمال التجديد و أداء الخدمات في الميدان العقاري و قد اعتبر المشرع المتعامل في الترقية العقارية تاج ار و في المقابل لم يقم بتنظيم مهنته بالموازاة مع التشريعات المقارن ة(مثل القانون الفرنسي) و اقتصر في تنظيمه لعالقاته مع المستفيد(سواء كان المشتري أو 55 المستأجر). وقد أشار المشرع إلى المتدخلين في مجال النشاط العقاري فحدد مسؤولياتهم بتطبيق القواعد العامة دون تنظيم خاص للعالقة التي تربطهم يبعضهم البعض وأخضعهم للتشريع المعمول به في هذي المجال. .55مرسوم تشريعي 93/03مرجع سابق. يجسد نشاط الترقية العقارية في عقود التي لم يحدد لها المشرع الجزائري أحكام تعاقدية خاصة وانما اكتفى فقط باإلشارة إلى أنواع األعمال التي تمارس في إطار النشاطات العقارية محددا في ذلك األشخاص القائمين بها. واذا كان صحيحا إن المشرع الجزائري لم يغفل بتطوير بعض من عالقات المتعامل في الترقية العقارية كتلك المتعلقة بالبيع واإليجار فإنه صحيحا أيضا لم يقم بدوره في تطوير عالقته 56 المتعامل في الترقية العقارية مع صاحب المشروع والمهندس المعماري والمقاول. الفرع األول :مقارنة الترقية العقارية في ظل المرسوم التشريعي 03/93مع التشريعات المقارنة: -لقد كانت صناعة البناء قد تعرضت للعديد من التغييرات و التحوالت و التطورات فقد قام المشرع بتطوير فوانيين الرقابة لمشروع البناء اما فيما يخص القواعد المتعلقة بالمسؤولية المهنية عن عيوب البناء بإصالح األضرار المترتبة عن تلك المخالفات التي قام بها المعماريين و لوقوع الضرر بعد إتمام العمل و تسليمه ،فلم يقم المشرع بمسايرته و مقتضيات التطورات التي مست قطاع البناء ، عكس التشريعات األخرى فقد أدى القضاء و الفقه الفرنسي إلى تطور إحكام مسؤولية المهندس المعماري و المقاول بعد إتمام العمل و تسليمه و نص على مدى نطاق تطبيق هذه المسؤولية من أكثر من ناحية. .56تسمية موسى ،ضمانات تنظيم عقد الترقية العقارية ،مرجع سابق ،ص.5 فأمام غياب االجتهادات القضائية والفقه الفرنسي وأحيانا أخرى القانون التونسي في تحليلها والتقريب بين تعليقات الشرح عليها ما يعنيها التغلب على تلك الفراغات واإلشكاالت المطروحة بصدور التشريعات المتعلقة بالنشاط العقاري في تعريف المتعامل في الترقية العقارية وتحديد شروط 57 ممارسة لمهنة وتحديد عالقته مع كل المتدخلين في مجال البناء مع تحديد مسؤولياتهم العقدية. وبالتالي فإن مقارنة الترقية العقارية في ظل المرسوم التشريعي 03/93مع التشريعات المقارنة للدول المجاورة والدول التي تربطنا بها عالقة اقتصادية وتاريخية يبين لنا تخلفا كبي ار مقارنة بهذه 58 الدول في هذا المجال وهذا ما يعكسه حالة العمران فب بلدنا والبلدان المذكورة. الفرع الثاني :االنتقادات الموجهة لتنظيم الترقية العقارية في ظل المرسوم التشريعي 93/03 رغم المزايا التي يمتاز بها هذا المرسوم التشريعي إال أنه وجهت له مجموعة من االنتقادات منها: -تميز تعريف المشرع للترقية العقارية بالعمومية مما أدى إلى وجود نقص وقصور ،يظهر ذلك عندما نص انه يمكن اعتبار كل من يساهم في عملية الترقية العقارية كالمهندس المعماري والمقاول كذا العمال الذين يعملون تحت إشراف المقاول متعامال في الترقية العقارية ،لكن هذا أمر ال يمكن قبوله ال من الناحية القانونية وال من ناحية المنطق مثال :المهندس المعماري ال يمكن اعتباره متعامال .57نادية منصوري ،مرجع سابق ،ص.06، .58مرسوم تشريعي 93/03مرجع سابق . في الترقية العقارية ألن هذا األخير يكتسب صفة التاجر بينما المهندس المعماري صاحب مهنة حرة 59 ويخضع للقانون المدني. كما أن المشرع لم يقم بالتمييز بين الترقية العقارية والنشاط العقاري بالرغم من ان هذا األخير شامل وواسع عكس الترقية العقارية التي عرفت على أنها أعمال يقوم بها المتعاملون في الترقية العقارية بغرض اإلنجاز من اجل البيع واإليجار. -بسبب االنتقادات التي وجهت لهذا المرسوم التشريعي ،أدى إلى إلغائه بموجب قانون 11/04 60 الذي يحدد القواعد التي تنظم الترقية العقارية وكذا وضع شروط لممارسة مهنة المرقي العقاري. .59بوستة ايمان ، ،مرجع سابق ،ص.20 .60أومحمد حياة ، ،مرجع سابق ،ص.13 الفصل الثاني الترقية العقارية من خالل القانون .6111/04 بمجيء القانون رقم 11/04الذي يحدد القواعد التي تنظم نشاط الترقية العقارية ،قام بإلغاء أحكام المرسوم التشريعي رقم 9623/03كما جاء بمفهوم جديد للترقية العقارية وقام بتنظيم مهنة المرقي العقاري،كما أنه ميز بين النشاط العقاري والترقية العقارية. بحيث سوف نستعرض من خالل هذا الفصل الذي قسمناه الى مبحثين :االول قمنا بدراسة ضبط الترقية العقارية من خالل قانون 11/04والمبحث الثاني خصصناه لتقييم ضبط الترقية العقارية من خالل قانون .11/04 -61قانون رقم ، 11/04مرجع سابق. سابق . -قانون ، 93/03مرجع 62 المبحث األول ضبط الترقية العقارية في هذا المبحث سوف نحدد شروط ممارسة الترقية العقارية كمهنة لكن قبل ذك يجدر التطرق الى المفهوم الجديد لترقية العقارية من خالل القانون 11/04وبالتالي فقسمنا المبحث إلى مطلبين بحيث نستعرض في المطلب األول المفهوم الجديد للترقية العقارية من خالل قانون 11/04والمطلب الثاني يتضمن ممارسة الترقية العقارية كمهنة. المطلب األول مفهوم الترقية العقارية من خالل القانون 11/04 في ظل أزمة السكن التي عرفتها الجزائر في السنوات األخيرة:ومن اجل تنظيم قطاع السكن وتخفيف الطلب المتزايد على هذا األخير لجأ المشرع في سبيل الحد منها او على األقل تخفيفها الى الترقية العقارية كحل أمثل وذلك من خالل القوانين المتعلقة بالترقية العقارية ،ومناجل ذلك سن قانون 07/86المتعلق بالترقية العقارية والذي الغي بموجب المرسوم التشريعي 03/93الذي الغي بدوره بموجب قانون 11/04الذي جاء بتعريف جديد للترقية العقارية( .63الفرع األول) كما حاول المشرع -63أو محمد حياة النظام القانوني للترقية العقارية في الجزائر على ضوء أحكام القانون ،11/04مرجع سابق ،ص.76 سد الفراغات القانونية من خالل هذا القانون وذلك بتوسيع مجاالت ممارسة الترقية العقارية (الفرع الثاني). الفرع األول تعريف الترقية العقارية و مجاالتها . عرف المشرع الجزائري الترقية العقارية في قانون 11/04المتعلق بالقواعد التي تنظم نشاط الترقية العقارية بأنها: 64 " مجموعة عمليات تعبئة الموارد العقارية والمالية ،وكذا إدارة المشاريع العقارية" في حين عرف نشاط الترقية العقارية في المادة 14نفس القانون أنه" يشمل نشاط مجموع العمليات 65 التي تساهم في إنجاز المشاريع العقارية المخصصة لبيع أو اإليجار أو تلبية الحاجات الخاصة" وجاءت المادتين 03و14من قانون 11/04بتعريف لنشاط الترقية العقارية وليس النشاط العقاري كما وسع المشرع من نشاطات الترقية العقارية بحيث أصبحت تشمل ثالث أهداف البيع 66 اإليجار وتلبية الحاجات الخاصة. -64القانون ، 04/11مرجع سابق. -65المادة ، 14مرجع نفسه. -66المادة ، 03مرجع نفسه . كما حدد المشرع الجزائري في الفقرة الثانية المحالت المنجزة في إطا ار لترقية العقارية وأعطى األولوية و األهمية للمحالت ذات االستعمال السكني والمهني على حساب المحالت التجارية 67 والحرفية. كما أنه يعاب على تعريف المشرع لنشاط الترقية العقارية في المادة 14من قانون 11/04 انه لم يحدد القائم بنشاط الترقية العقارية فاستعمال عبارة"مجموع العمليات التي تساهم في انجاز المشاريع العقارية". وبالنظر إلى حرفية النص فإن كل شخص يساهم بنفسه أو بواسطة الغير في إنجاز المشاريع 68 يعتبر مرقيا عقاريا و هذا خطأ ألن نشاط الترقية العقارية يبادر به المرقي العقاري الذي العقارية. يكتسب صفة التاجر. لهذا يمكن تعريف نشاط الترقية العقارية على النحو التالي: " يشمل نشاط الترقية العقارية الذي يبادر به الشخص الطبيعي أو المعنوي يدعى في صلب هذا القانون المرقي العقاري مجموع العمليات التي تساهم بصفة رئيسية في انجاز المشاريع العقارية المخصصة للبيع أو اإليجار أو تلبية الحاجات الخاصة ،ويمكن أن تكون هذه المشاريع العقارية أساسا محالت ذات استعمال سكني يمكن ان يشمل معها بصفة ثانوية محالت ذات استعمال مهني أو حرفي أو تجاري". تعتبر مجاالت ممارسة الترقية العقارية واسعة على عكس ما هو متوفر في القوانين السابقة للترقية العقارية التي كانت تحصرها فقط في عمليات البناء ألجل البيع لمختلف المساكن ذات الطابع االجتماعي 69فقانون 70.03/93قام بتوسعة مجال الترقية العقارية للمتدخلين إضافة إلى البيع عملية إيجار األوعية العقارية بغرض االنتفاع بها من قبل األشخاص الذين يريدون االستفادة منها وعلى هذا األساس فقانون 71.11/04حصر الترقية العقارية في المجاالت التالية: -1االنجاز والبناء :لمختلف المشاريع السكنية أو التجارية أو الحرفية أو المهنية وذلك بالعمل أيضا على تهيئتها وتهيئة الفضاءات المشتركة فيها أو العمل على إصالحها. -2التجديد العمراني والتأهيل والهيكلة تتجسد أحكام القانون 11/04في إعادة تغيير المحيط الخاص بالنسيج العمراني مع إمكانية تهديم البنايات القديمة وقد يكون الحل جذري بإعادة هيكلة جزء او كل شبكات التهيئة والبنايات أو إعادة تخصيص البنايات الستعمال أخر. - 69عبد الرؤوف حلواجي ,مرجع سابق ,ص .11 -70مرسوم تشريعي ،93/03مرجع سابق. -71قانون 11/04مرجع سابق . 72 يقصد به قانون 11/04عملية النشاط المتعلقة بالبناء ،اإلصالح ،الترميم، -3المشروع العقاري: التجديد ،البيع أو اإليجار مع ضرورة اإلتمام الكامل لألشغال واإلصالح للعيوب الخاصة بالبناء حسب أحكام المادة 03من قانون .11/04 الفرع الثاني تمييز المرقي العقاري الخاص عن األشخاص المهنية المجاورة. ان عمليات الترقية العقارية متعددة ،فالمرقي العقاري الخاص في ممارسته لنشاطه ال يسطيع القيام بجميع االدوار عبر كافة المراحل التي تمر بها هذه العملية ،وبالتالي كان لزاما عليه اشراك العديد من االشخاص المهنية التي تساعده في تحقيق المشروع العقاري سواء اكان ذلك المقاول او المهندس المعماري او اطراف اخري. اال ان تداخل هذه العمليات جعلت العديد من االشخاص يخلطون وال يفرقون بين المرقي العقاري الخاص وهذه االشخاص المهنية ،حيث ان المتعاملين الخواص لهم دور خاص في توخيد جميع المهام المكلفة بها االطراف المتداخلة في عملية البناء اال غاية تلسم البناية او المشروع العقاري. أوال -4موهوبي محفوظ ،مداخلة ،مرجع سابق.
Enter the password to open this PDF file:
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-