Alberto Binder Marco Fandiño María José del Solar Gonzalo Fibla El ejercicio de la abogacía en América Latina: en la búsqueda de una agenda de trabajo I Volumen Global Affairs Canada Affaires mondiales Canada © 2020 Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA Rodo 1950 Providencia Santiago, Chile Tel.: 56 2 2274 2933 www.cejamericas.org DIRECTORES Alberto Binder Marco Fandiño COORDINACIÓN Gonzalo Fibla REDACCIÓN INFORME María José del Solar Gonzalo Fibla EDICIÓN DE TEXTOS Ana Laura Migliavacca de Almeida EQUIPO DE INVESTIGACIÓN CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMÉRICAS María José del Solar Laura Cora Lorena Espinosa Ananías Reyes Bárbara Soto María Jesús Valenzuela El levantamiento de información contó con la participación de las siguientes personas en calidad de pasantes de investigación: Viviana Arias, Pedro Bustamante, Felipe Castro, Florencia Escobar, Ignacio Fuentes, Astghik Hairapetian, Katherine Llanos, Cristóbal Moro, Francisca Muñoz, Arlette Riquelme, Beatriz Romero, Tamara Sandoval, Paloma Tapia y Katherine Zúñiga. ISBN: 978-956-8491-79-6 Propiedad Intelectual: 2020-A-8625 DISEÑO PORTADA Carolina Mardones DIAGRAMACIÓN Ximena Milosevic IMPRESIÓN CIPOD Santiago, Chile Distribución gratuita El ejercicio de la abogacía en América Latina: en la búsqueda de una agenda de trabajo I Volumen EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA EN AMÉRICA LATINA: EN LA BÚSQUEDA DE UNA AGENDA DE TRABAJO 18 18. Ganaríamos mucho en precisión si logramos precisar esa cantidad, según diferen- tes perfiles. Existen ciertos perfiles que son más fáciles de contabilizar, por ejem- plo, los correspondientes al género o a la edad de los abogados. Otros un poco más difíciles tales como la distribución geográfica o la sede principal del ejercicio de su profesión. Sería relevante poder contabilizar la especialización y mucho más relevante aún poder establecer una tasa diferenciada según necesidades jurídicas o tipos de problemas jurídicos y la cantidad de abogados disponibles para satis- facer esas necesidades o asesorar respecto de los problemas. Aunque no debiera serlo, sigue siendo un problema la simple contabilización de los abogados que trabajan dentro del sector público y los que se dedican exclusivamente al ejercicio privado. En todos estos campos los colegios de abogados no suelen contar con in- formación precisa y diferenciada. Tampoco existe un sector del Estado que asuma esta tarea, por lo que, una base de datos elemental se vuelve, en la práctica, una construcción compleja. En el futuro debemos ayudar a que se construyan base de datos confiables, mediante una simple actualización del registro cuando se paga o se renueva la matricula anual. 19. A efectos comparativos y como dato básico deberíamos poder construir una tasa general de cobertura del asesoramiento jurídico. Es cierto que la simple correlación entre número de abogados y cantidad de población es un indicador tosco, poco confiable, pero debe ser la base de la comparación. No sólo entre países sino espe- cialmente entre regiones o ciudadanos de un país, lo que permitiría orientar los re- cursos de formación de abogados o establecer incentivos para fomentar una cober- tura pareja de los servicios jurídicos disponibles. Rogelio Pérez Perdomo (2004:198) muestra la utilidad y los límites de estos cuadros, reconociendo que arrastramos una profunda debilidad en la posibilidad de realizar este tipo de estudios y sacar conclusiones sobre ellos. No obstante, la tasa de cobertura pude tener utilidad, en particular si tenemos la hipótesis de que el número de abogados no es menor en relación a la cantidad de otros profesionales que también prestan servicios muy bá- sicos a la población. C. LOS MODOS DEL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA 20. Ya hemos dicho que no existe un modo uniforme de ejercicio de la abogacía y ello no es sólo un problema de especialización sino de diversas maneras de relaciona- miento con las necesidades jurídicas de la población. Existe, en primer lugar, una forma tradicional de ejercicio de la abogacía que podemos denominar como pre- ventiva . La sociedad funciona sobre la base de múltiples acuerdos de cooperación y, muchos de ellos, necesitan ser formalizados y estabilizados para que no deriven en situaciones conflictivas impredecibles. La firma de acuerdos comerciales, contratos inmobiliarios, compraventas de todo tipo, prestamos, relaciones familiares, etc., re- claman el cumplimiento de formalidades previstas legalmente. En muchas de esas transacciones las personas buscan el asesoramiento de los abogados, para poder cumplir satisfactoriamente con esas formas. Este tipo de asesoramiento puede ser de muchos niveles de complejidad: desde la firma de sencillos contratos de alquiler hasta complejas operaciones mercantiles o relaciones intrincadas entre empresas: PARTE I 19 Todo ello forma parte del universo más común del ejercicio profesional y, posible- mente, una de las dimensiones más útiles del ejercicio profesional. Un programa de investigación debería poder elaborar una adecuada tipología de estos tipos de asesoramiento y descubrir el modo particular como se organiza el mercado de estos servicios jurídicos o legales. 21. La segunda gran dimensión del trabajo del abogado consiste en el asesoramiento a los intervinientes en un conflicto. Desde las negociaciones informales para evitarlo hasta la intervención en los distintos litigios judiciales, encontramos aquí otras de las formas paradigmáticas del ejercicio de la abogacía. La moderna amplitud y ex- tensión de los sistemas judiciales hacen que existan muchas y variadas formas de litigio. Desde los pequeños litigios de pequeñas causas o conflictos de vecindad hasta los espectaculares litigios penales, trasmitidos por todos los medios de comu- nicación. El modo como el abogado se relaciona con sus clientes, los estándares de su actuación –que puede generar graves prejuicios– la interacción con los jueces y las habilidades específicas que reclama el litigio moderno. Aquí se encuentra una de las relaciones más importantes para esta época, ya que la influencia del comporta- miento y la capacidad de los abogados en la reforma judicial que viene encarando desde hace décadas nuestra región es muy grande. En particular, la influencia del ejercicio profesional en la posibilidad de modernizar la justicia civil es determinante y, paradójicamente, poco estudiada. En tercer lugar, existen nuevas formas de litigio, predominantemente administrativo, que generan un tipo de abogacía, a veces con características masivas, que debe ser estudiada. En el otro extremo, aparecen nuevas formas de litigio internacional de mayor o menor magnitud, que influyen en un nue- vo tipo de abogado, ya no sólo vinculado a las grandes empresas sino a empresas medianas o emprendimientos particulares. 22. Como componentes de estas dos dimensiones, ha aparecido o, mejor dicho, se ha incrementado una nueva dimensión: el abogado en cuanto mediador . Ciertamente el papel del mediador no está reservado para los abogados e, incluso, algunos sos- tienen que es totalmente inconveniente que los abogados sean mediadores ya que la esencia de su profesión es defender intereses. Pero ese argumento no es bueno, ya que si por ello fuera tampoco podrían ser jueces. La cuestión es que, si bien se trata de una función que no es exclusiva de los abogados, hoy muchos de ellos cumplen también las funciones de mediación y ello debe ser estudiado, tanto en cuanto una nueva competencia laboral como desde el punto de vista del impacto sobre su configuración profesional. No existe una forma de ejercicio de la mediación y muchas de ellas (mediación transformativa, algunas formas de justicia restaurativa) exceden a las calificaciones del abogado como tal. Pero la apuesta a un desarrollo cada vez más extenso a todas estas formas de resolución de conflictos nos lleva a la necesidad de incorporar este tema en una investigación sobre las modalidades del ejercicio de la abogacía. 23. Aunque a veces se lo estudie como parte de la resolución alternativa de conflictos, el arbitraje, tanto en su dimensión nacional como internacional, conforma una nue- va dimensión del ejercicio de la abogacía que debe ser analizado con especificidad. Si bien se trata de una práctica que ya fue prevista hace muchos años, ha tenido en las últimas décadas un desarrollo que debe ser destacado. No solo, como hemos EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA EN AMÉRICA LATINA: EN LA BÚSQUEDA DE UNA AGENDA DE TRABAJO 20 dicho, en la dimensión internacional o en las relaciones entre grandes empresas, sino que hoy se utiliza en muchos emprendimientos estatales, en licitaciones in- ternacionales y, con creciente inserción, en las relaciones comerciales de mediana entidad. La aparición de empresas de arbitraje, que superan el antiguo modelo del árbitro individual, configura una nueva forma de ejercicio profesional que debe ser indagada, para comprender su impacto en el mercado de servicios legales, como así también en la configuración de las habilidades del abogado moderno. 24. Otra nueva forma de ejercicio de la abogacía, que todavía tiene un desarrollo muy desigual consiste en la prestación de servicio masivos, a través de organizaciones específicas o mediante su inserción dentro de las compañías de seguros. Se debe investigar, no obstante, la escasa inserción de la abogacía en el sistema de obras sociales y seguros. La medicina, por ejemplo, en todas sus variantes, ingresó al mun- do de esas obras sociales o se organiza bajo esas formas y en cambio la abogacía que también se relaciona con la cotidianeidad de los problemas no siguió el mismo camino. En particular llama la atención que ciertas formas muy elementales de abo- gacía preventiva, tales como las consultas para realizar ciertos actos jurídicos o recla- mos administrativos o pequeñas demandas, no hayan ingresado a esta modalidad. No obstante, ya existen –y por ello deben ser estudiados– empresas específicas que permiten contar con esos asesoramientos, bajo abonos o cuotas mensuales que se asemejan al modelo del seguro médico. 25. Dentro de la misma dimensión que lo señalado en el punto anterior, pero con parti- cularidades se encuentra la prestación de servicios on line o por internet. Ello va de la mano del aumento del e-litigio, que todavía no tiene un desarrollo muy extenso, pero ya existe en áreas significativas del derecho del consumo, en los cobros entre empresas, en el asesoramiento realizado desde organizaciones del Estado preocu- padas por el acceso a la justicia. No sabemos aún cual será el desarrollo de la aboga- cía en esta dimensión. Otras profesiones, como la medicina, los asesores contables o, incluso, los psicólogos, han dado ya avances más consistentes. Sin embargo, toda- vía no podemos saber cómo se adaptará y en qué medida el ejercicio profesional a esta nueva forma de prestar servicios. Sin duda existe un cierto tipo de consulta que perfectamente puede ser canalizada por estas vías y todas las nuevas plataformas de cobro por ese mismo medio facilitarían el problema siempre acuciante de los honorarios por dichas consultas. 26. Dadas las características del desarrollo del Estado, que presta innumerables servicios al ciudadano, se ha abierto un área de competencia para el ejercicio profesional que tiene que ver con la participación de los abogados en dichas nuevas áreas es- tatales. No en cuanto los Estados brindan asesoramiento jurídico a los ciudadanos (como ocurre en las diversas formas de programas de acceso a la justicia) sino en las dimensiones jurídicas que acompañan las actividades estatales mismas (subsidios, intervenciones en la economía, control de diversas áreas, medio ambiente, servicios públicos masivos, etc.). Esta dimensión profesional tiene características propias, ya que es propiamente trabajo de abogado, pero fuertemente instalado en los con- textos administrativos y organizacionales. Esto genera tensiones entre el estatus administrativo y el estrictamente profesional, y se han extendido, por ejemplo, a la propia organización de los colegios públicos, pensados como soporte al profesional PARTE I 21 independiente, pero ahora repletos de abogados funcionarios. Esta zona gris debe ser profundamente analizada para detectar que influencia tiene en la configuración de la profesión del abogado, mucho más aún cuando muchos profesionales proyec- tan toda su carrera bajo el modelo de este funcionario-abogado. 27. Una dimensión paralela, pero no similar, lo constituyen los abogados que con- formen el cuerpo de abogados del Estado. Se trata de litigantes que asumen la defensa de demandas –a veces de gran magnitud– contra el Estado como con- tratante, como sujeto de responsabilidad civil, como tomador de decisiones que pueden ser tildadas de arbitrarias, como sujeto pasivo de amparos, demandas colectivas, de clase, como responsable de regular y controlar a empresas de servi- cios, etc. Este abogado del Estado no es un abogado menor sino, normalmente, al- guien versado en los complejos casos del derecho administrativo. El modo como se ha organizado este cuerpo de abogados ha sido, en las últimas décadas, objeto de muchos cambios y procesos de modernización, así como del desarrollo de nuevas formas de control y prevención para que la defensa del Estado, en especial en los grandes casos, asegure la defensa eficaz del interés público. ¿Se trata de un cuerpo de funcionarios –como los agentes fiscales– o de un cuerpo de aboga- dos contratados por el Estado? Esta situación no está clara y se manifiesta de un modo eminente en el problema de los honorarios y las costas, muchas veces de gran magnitud. El análisis de la abogacía pública es todo un campo de indagación que debe contar con un marco de comprensión más claro, ya que el viejo par de paradigmas (servicio público/profesional liberal) ya es insuficiente para la com- prensión de estos fenómenos complejos. 28. Finalmente queda por indagar una zona gris del ejercicio profesional, en la cual los abogados asumen ciertas funciones públicas, que antiguamente eran más com- prensibles que el presente. Por ejemplo, en muchos países ellos cumplen funciones notariales, dando fe de documentos o actos entre privados. ¿Las formas modernas de registración con seguridad, hacen necesario continuar con esta tarea? De to- dos modos, qué impacto tiene sobre la autocomprensión de la abogacía y sobre su carga de trabajo real; en otras ocasiones, la “firma” del abogado es requerida para trámites o meras gestiones administrativas, sin que se advierta con claridad cuál es el fin de ello. Este tipo de “abogado administrativo” constituye otra modalidad del ejercicio profesional, que debe ser indagada, en particular por su pervivencia en zonas rurales o marginales de los centros urbanos. D. LA ORGANIZACIÓN DEL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA 29. Una dimensión que se ha estudiado muy poco en nuestra región es la concernien- te al modelo de organización que utilizan las distintas modalidades del ejercicio de la abogacía para llevar adelante sus funciones. Bufetes, estudios jurídicos, oficinas legales son los nombres de uso; pero ellas no indican nada acerca de cómo están o deberían ser organizadas. De hecho, tampoco contamos con una adecuada des- cripción de las modalidades de organización y sus razones. No sabemos con pre- cisión si las oficinas siguen siendo pequeñas y de carácter casi artesanal; si se han EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA EN AMÉRICA LATINA: EN LA BÚSQUEDA DE UNA AGENDA DE TRABAJO 22 consolidado las oficinas de varios abogados y bajo qué forma asociativa; si existen oficinas medias, conformadas por una decena de profesionales o el impacto que tienen las grandes organizaciones. ¿Podemos pensar en la viabilidad del abogado unipersonal, en el contexto de sistemas fuertemente oralizados? La dimensión or- ganizacional del ejercicio de la abogacía comprende un capítulo muy importante del trabajo empírico sobre esa profesión. No sólo el tipo o tamaño de esas orga- nizaciones sino los vínculos que se establecen en ellas entre los profesionales y entre estos y los auxiliares. ¿Son formas cooperativas, sociedades, tienen un dueño? ¿Cuáles son las reglas que rigen las relaciones entre socios mayores y asociados? 30. Otro punto a investigar es el relativo a la gestión de la oficina del abogado. Esa estructura de apoyo se configura en base a necesidades claras: apoyo al trabajo del abogado, investigación de los casos, gestión en los tribunales, manejo de agenda, atención al público, archivo, etc. ¿Hay algún tema específico en estas dimensiones o no es muy diferente a como se organiza la consulta de un médico? El impacto de las tecnologías es común a todas las profesiones, pero en el caso de la abogacía existe una doble necesidad; por una parte, su propia organización le reclama apoyo tecno- lógico; por la otra, debe integrarse a los programas de digitalización que desarrolla la administración justicia. ¿Ha sido este proceso dual armónico? ¿Qué herramientas tiene disponible el abogado, cuál es el costo y cual su efectividad? Dentro de las herramientas tecnológicas se encuentran las que le permiten un acceso rápido y ordenado a la jurisprudencia. En nuestra región el desarrollo de esas plataformas es desigual en calidad y costo. Debemos investigar hasta qué punto ello constituye un condicionamiento importante para mejorar la calidad del ejercicio de la abogacía. 31. Es bastante usual que estudiantes de derecho sean empleados dentro de las ofici- nas de abogados. Se dice –pero ello debería ser objeto de investigación– que en las últimas décadas esa función de auxilio y procuración ya la están haciendo abogados jóvenes, no ya estudiantes. Formaría parte de una hipótesis de pauperización de la profesión de abogado que debe ser indagada. Pero es común que ese auxilio no corresponda a una carrera específica, como si se tratara de técnicos paralegales– ni responda a estándares claros. No ha sido objeto de estudio como se construye toda esa dimensión del auxilio al ejercicio profesional que en otros países se encuentra desarrollado, y en otras profesiones tiene un impacto enorme: a nadie se le ocurre la posibilidad del ejercicio de la medicina sin un conjunto de profesiones o técnica adyacentes, dentro de las cuales la enfermería adquiere cada vez más importancia. Todo ello es dejado de lado en el análisis del ejercicio de la abogacía, por la impronta que tiene el modelo de abogado individual cuyo arquetipo ya hemos señalado. Pa- ralegales, traductores, gerentes de la oficina, relacionistas públicos, mediadores, etc. Nadie ejerce ya la abogacía en solitario, pero sabemos muy poco de las relaciones de todos estos mundos profesionales. 32. Una de las características del proceso de reforma en materia penal ha sido el cre- cimiento institucional y la mayor cobertura de la defensa pública. Desde hace dé- cadas existe un debate acerca del impacto que tiene esta nueva realidad sobre la defensa privada, en especial en materia penal. Para algunos ha debilitado ese ejer- cicio; para otros ha establecido nuevos estándares de calidad. Existen muchas opi- niones intermedias, que buscan fortalecer la institucionalidad de las organizaciones PARTE I 23 públicas dedicadas a la defensa, con mixturas que permitan no debilitar el ejercicio privado, que siempre fue considerado como una de las herramientas que fortalecen a la sociedad civil en la defensa de los derechos humanos. Esta relación necesita ser estudiada y desarrollada. No sólo en materia penal, sino en el ámbito civil donde existen muchos problemas con el ingreso al ejercicio profesional por parte de los abogados jóvenes. La hipótesis de que existen cada vez más abogados desocupa- dos o dedicados a otras actividades que no son propias de los abogados y cada vez más necesidades jurídicas insatisfechas, debe ser comprobada en la realidad, como base para el diseño de nuevas formas de relación entre lo público y lo privado. 33. La dimensión económica del ejercicio de la abogacía necesita un estudio nuevo. Las prácticas de cobros de honorarios forman parte de los contratos privados, en una parte del mercado y de usos y costumbres que ya son poco claros. Por otra parte, no queda claro si es rentable el ejercicio de la abogacía, en qué medida y bajo qué condiciones. Eso genera falta de previsibilidad a la hora de construir nuevas formas de ejercicio de la profesión. Por otra parte, es necesario estudiar las formas de cobro de honorarios en los sectores populares, qué función regulatoria cumplen los cole- gios de abogados, qué cargas impositivas existen, etc. Ello no puede ser solamente un tema que se trasmite de manera experiencial, ya que se trata de una dinámica económica en proceso de cambio y central a la hora de definir formas de trabajo, relaciones con los clientes, inversiones públicas y la determinación de las relaciones entre calidades posibles de la abogacía y su costo económico. E. EL CONTROL DEL EJERCICIO PROFESIONAL 34. La abogacía ha sido una profesión que históricamente ha generado una preocupa- ción ética. En los modelos inquisitoriales la preocupación principal era que el abo- gado no ayudara por demás a los delincuentes. En los modelos liberales que no traicionara o violara la confianza de su defendido, por razones personales o extrañas al caso o simplemente por dinero. En todas las organizaciones de abogados existen códigos de ética profesional y las leyes han aceptado reglas de confidencialidad que fortalecen las dimensiones éticas de la abogacía. Hay una extendida literatura vincu- lada a la ética de los abogados y se han vuelto populares los mandatos éticos que se le enseñan al joven abogado. Pero, en verdad, poco se ha estudiado en nuestra región lo que podríamos llamar la dimensión social de la moralidad del abogado. Tanto en detectar las fallas fundamentales de los propios abogados –y para ello es necesario indagar por fuera del círculo profesional–, las propias de la relación entre abogados, en especial la mala fe en el litigio, en el contexto de sistemas con reglas poco claras, pero también en las relaciones que transcurren por fuera de los tribuna- les. Dotar de una base empírica a este tema es una de las formas que nos permitirá superar los modelos morales antiguos, ambiguos, grandilocuentes, pero de dudosa vigencia en la vida práctica de los abogados. Por otra parte, un sistema moral nece- sita precisar las consecuencias del incumplimiento de sus propias reglas. Algo que tampoco está claro en esta dimensión moral de la abogacía, que no sólo depende de las sanciones formales sino, fundamentalmente, de las sanciones propias de la comunidad profesional.