Olaf Riss Die Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel Ein Beitrag zur Lehre von den prozessualen Mitwirkungspflichten Nähere Informationen zu diesem PDF und seine Nutzung finden Sie hier. Meiner Mutter Olaf Riss Die Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel Ein Beitrag zur Lehre von den prozessualen Mitwirkungspflichten Die finanzielle Unterstützung des FWF ermöglicht auch den kostenfreien Zugriff auf dieses Dokument. Creative Commons Licence Terms 1. Attribution – You must attribute the work in the manner specified by the author or licensor (but not in any way that suggests that they endorse you or your use of the work). 2. Noncommercial – You may not use this work for commercial purposes. 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Eigensatz des Verlags Schrift: Arnhem Pro Eine auf hochwertigem Papier gedruckte Fassung mit Festeinband und Fadenheftung kann unter der ISBN 978-3-7097-0061-7 direkt beim Verlag < www.jan-sramek-verlag.at > oder im Buchhandel bestellt werden. © Wien 2016, Jan Sramek Verlag KG Veröffentlicht mit Unterstützung des Austrian Science Fund (FWF): PUB-Antragsnummer 284-G16 You are free to share (copy, distribute and transmit) this work under the following conditions: » es soll der richter auf seinem richterstul sitzen als ein grisgrimmender löwe, den rechten fuss über den linken schlagen, und wenn er aus der sache nicht recht könne urtheilen, soll er dieselbe hundert drei und zwanzig mal überlegen. « Aus der Soester Gerichtsordnung zitiert nach: Otto Friedrich von Gierke, Der Humor im deutschen Recht ( 1871 ) 26. Olaf Riss • Die Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel VII ¶ Vorwort Lange Zeit herrschte im Zivilverfahren eine Sichtweise vor, die geprägt war von der » Idee des Kampfes 1 « und der » Auffassung des Processes als ein der Rechtseroberung dienendes sich gegenseitig Bekämpfen der Parteien. « Der Prozess, so meinte man, sei » ein Krieg, in dem sich die Parteien als ingrimmig hassende, auf gegenseitige Vernichtung bedachte Feinde mit allen Mitteln niederzuringen bemühen – und dazu das Recht haben «; er sei » ein Kampf, in welchem das Streben nach dem Sieg alle anderen Rücksichten verdrängt, alle edleren Re- gungen schweigen dürfen, so ziemlich Alles erlaubt ist, was nur nützt, und in dem man namentlich den Gegner ruhig sich verbluten sehen kann, ohne juristische oder ethische Hilfeleistungspflicht; sozusagen ein Krieg ohne rothes Kreuz 2 . « » Da muß jeder Kämpfer, jede Parthei sich für die eigenen Waffen sorgen, und kann sie von einem Dritten nicht erzwingen 3 . « Franz Klein, der ganz maßgeblich an der Schöpfung der heutigen österreichischen ZPO beteiligt war 4 und aus dessen Feder der Großteil der eben zitierten, mit Kriegsallegorien durchtränkten Be- fundaufnahme 5 der seinerzeitigen Rechtsauffassung stammt, wandte sich bekanntlich vehement gegen eine solche Charakterisierung des Zivilprozesses; sie führe zu einer » Verunstaltung der Parteienbeziehun- gen « und einer » Satire auf die ganze Idee des Rechtsstaates «. Wie die Mehrheit der praktisch tätigen Juristen wohl bestätigen wird können, ist die von Klein bekämpfte Sichtweise auch heute noch in den Köp- fen vieler quasi unmittelbar » an der Front « im Gerichtssaal agierender Parteienvertreter verhaftet – oder um wiederum mit den Worten Franz Kleins 6 zu sprechen: » Die kalte Theilnahmslosigkeit der Processpar- 1 Etwa Lent, ZZP 67, 344 ( 345 ). 2 Klein, JBl 1890, 555 ( 556 ) = derselbe, Pro futuro 39. 3 Mittermaier, Edition von Urkunden 48. Ähnlich etwa auch Anhalt, Verfahrens- grundsätze 56. 4 Siehe dazu näher etwa bei Fasching, Lehrbuch 2 Rz 35, sowie Kralik in Forschungs- band Franz Klein 89 ( 89 ff ), und Schrutka, ZdZP 17, 189 ( 190 ). 5 Derartige Umschreibungen des Zivilprozesses als Kriegszustand finden sich fer- ner etwa bei Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage V; dazu siehe auch die einge- hende Kritik bei Hippel, Wahrheitspflicht 327. 6 JBl 1890, 555 ( 556 ) = derselbe, Pro futuro 39 f. VIII Vorwort Olaf Riss • Die Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel ¶ teien, die unbedingte Freiheit von jeder Hilfeleistungspflicht [ sind ] für uns [ ... ] selbstverständliche Dinge geworden.« Im beweisrechtlichen Abschnitt enthält die ZPO jedoch Bestim- mungen, die von einer Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel sprechen, woraus in der Lehre ein allgemeines Prinzip des Beweisrechts hergelei- tet wurde. In einem grundsätzlich kriegerischen Umfeld nimmt man derartige Tendenzen als eine Antithese wahr; solche Tatbestände ste- cken ein Refugium der Friedseligkeit und der gegenseitigen Unterstüt- zungspflicht ab. Nachdem die Rechtsidee der Gemeinschaftlichkeit seit jeher » in Dunkel gehüllt « ist, verspricht nur die Untersuchung vor einem breit ausgeleuchteten rechtsgeschichtlichen Hintergrund ausreichend klare Ergebnisse für das heutige Verständnis zu liefern 7 . Ein solcher Schwer- punkt mag in Zeiten, in denen die Europäisierung zum beinahe ab- solut geltenden Gebot für rechtswissenschaftliches Arbeiten gewor- den ist, möglicherweise etwas verstaubt und vielleicht sogar nicht ganz schicklich wirken. Allerdings wird hervorkommen, dass sich jene Rechtsgrundsätze, die heute mit der so genannten Gemeinschaftlich- keit der Beweismittel in Verbindung gebracht werden, bis zu den Anfän- gen des römischen Zivilprozesses zurückverfolgen lassen. Dem Blick in die Rechtshistorie gebührenden Raum einzuräumen, scheint daher unausweichlich. Ferner wird sich zeigen, dass dem Gemeinschaftlich- keitsgrundsatz, nachdem er eine regelrechte Blütezeit ( vor allem im gemeinen Recht ) durchlebt hat, in der heutigen Prozessrechtswissen- schaft nur ein einigermaßen degenerierter Zustand attestiert werden muss. Angesichts dieser ernsten Diagnose kann sich die vorliegende Arbeit lediglich ein verhältnismäßig bescheidenes Ziel stecken: Der zu behandelnden Rechtsidee soll nur behutsam wieder Leben einge- haucht werden. Eine vollständige dogmatische Rekonvaleszenz kann nur vorbereitet werden, sie bleibt letztlich aber nachfolgenden Arbei- ten überlassen. Die vorliegende Arbeit wurde im Frühjahr 2013 als verfahrensrecht- liche Monographie im Habilitationsverfahren des Verfassers an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien vorgelegt und für die Veröffentlichung auf den Stand Sommer 2014 gebracht. 7 So bereits Blattner, Edition von Urkunden 3, im Jahre 1827. IX Vorwort Olaf Riss • Die Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel ¶ All dies wäre nicht möglich gewesen, ohne die stete Unterstützung und Förderung meiner beiden verehrten akademischen Lehrer o. Univ.- Prof. iR Dr. DDr. h.c. Helmut Koziol und Univ.-Prof. iR Dr. Gert Iro. Sie beide haben mich während meiner gesamten wissenschaftlichen Lauf- bahn stets mit losen Zügeln angeleitet, gefördert und geprägt. Dafür danke ich ihnen aufrichtig und herzlich. Gleichermaßen zu großem Dank verpflichtet, bin ich all meinen unmittelbaren Institutskollegen » am Gang im dritten Stock «, die viele Jahre mit mir diskutiert und mir ein überaus angenehmes und freund- schaftliches Arbeitsklima geschaffen haben. Frau Prof. Dr. iur. Tanja Domej hat mir in ihrem Habilitationsgutachten viele wertvolle Hin- weise für die Vorbereitung dieses Werks zur Veröffentlichung gegeben, wofür ich ebenfalls Dank sage. Herr Mag. Jan Sramek hat mit seinem Verlags-Team die Drucklegung der Arbeit wie üblich professionell und umsichtig betreut. Unverzeihlich wäre es, wenn ich meinen herzlichen und aufrichti- gen Dank nicht an Delphine richten würde, die mich auf dem steinigen Weg der letzten Jahre immer unterstützt, ertragen und in den Arm ge- nommen hat. Den meisten Dank schulde ich meiner lieben Mutter; sie hat die größten Opfer für mich erbracht. Ihr ist dieses Buch gewidmet. Wien / Linz, im Oktober 2014 Olaf Riss XI Olaf Riss • Die Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel ¶ Inhaltsübersicht § 1 Einstieg . . . . . ........................................................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 § 2 Zwischenresümee und Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes ..................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 § 3 Historische Wurzeln und Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 § 4 Gemeinschaftlichkeit und Mitwirkungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 § 5 Gemeinschaftlichkeit und Zurückziehung des Beweisanbots .......................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 § 6 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 XIII Olaf Riss • Die Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel ¶ Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Inhaltsübersicht ........................................................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI Abkürzungsverzeichnis ........................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII § 1 Einstieg I. Grundlegung und prozessuale Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 II. Befundaufnahme und Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 A. Vorüberlegungen .................................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 1. Allgemeines Prinzip ohne allgemeine Regelung . . . . 12 2. Gang der Untersuchung ............... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 B. Beweis durch Urkunden ..................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 C. Beweis durch Zeugen .......................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 D. Beweis durch Sachverständige .......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 E. Beweis durch Augenschein und Auskunftssachen . . . . . . . 24 F. Parteienvernehmung und Parteivortrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 § 2 Zwischenresümee und Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes I. Ergebnis und Würdigung der Befundaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Konturen und Systematik des Untersuchungsgegenstandes .................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 A. Vorbemerkungen ................................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 B. Materiellrechtliche Fallgruppen ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Vorprozessuale Pflichten ............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Außerprozessuale Handhabe nach Prozessbeginn ................................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 C. Prozessuale Fallgruppen .................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 1. Mitwirkungspflichten .................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. Zurückziehung des Beweisanbots / Verzicht . . . . . . . . . . . . . 49 § 3 Historische Wurzeln und Rechtsvergleich I. Geschichtlicher Abriss .............................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 A. Römisches Recht .................................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 XIV Inhaltsverzeichnis Olaf Riss • Die Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel ¶ B. Gemeines Recht ............................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Allgemeines ............................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. Inhaltliche Weiterentwicklung des Gemeinschaftlichkeitsbegriff und Erweiterung des Anwendungsbereichs ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 a. Auf Tatbestandsebene ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 b. Auf Rechtsfolgenebene .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3. Resümee .................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 C. Partikularrechte und Kodifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1. Vorbemerkungen ...................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2. Bayerisches Recht .................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 a. Codex juris Bavarici judiciarii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 b. Prozessordnung von 1869 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3. Sächsische Prozessgesetze ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 4. Österreichische Allgemeine Gerichtsordnung . . . . . . . . 79 5. Preußische Allgemeine Gerichtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . 80 6. Bremer Gerichtsordnung ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 7. Badische Proceßordnung ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 8. Hannoverische Proceßordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 9. Bagatellverfahrensgesetz – am Vorabend der ZPO ............ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 II. Kursorischer Rechtsvergleich ............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 A. Deutschland ..................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 B. Schweiz .............................................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 III. Synopsis und Würdigung ................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 § 4 Gemeinschaftlichkeit und Mitwirkungspflicht I. Allgemeines und Prüfungsschema ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 A. Terminologisches ............................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Pflicht oder Last zu Mitwirkung ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. » Recht auf Passivität « .............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 B. Prüfungsschema für prozessuale Mitwirkungspflichten und Einordnung der Gemeinschaftlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 II. Tangierte Regelungsprinzipien und Interessen ....................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 A. Mitwirkungsfördernde Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Wahrheitsfindung als Prozesszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Besondere öffentliche Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 XV Inhaltsverzeichnis Olaf Riss • Die Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel ¶ 3. Besondere privatrechtliche ( Individual- ) Interessen, insbesondere Beweisnotstand ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 4. Maxime der Beschleunigung und Konzentration des Verfahrens ................................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 5. Treu und Glauben / Fairness ........ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 B. Mitwirkungshemmende Faktoren ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Verbot des Zwangs zur Selbstbezichtigung . . . . . . . . . . . . . . 131 2. Schutz der Privat- und Individualsphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 a. Ausgangsüberlegungen ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b. Gesetzliche Wertungen für den Kollisionsfall . . 142 3. Widerstreitende Pflichten ( gegenüber Dritten ) / Pflichtenkonflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 4. Schutz vor Eingriffen in das Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 5. Verhandlungsmaxime .................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 6. Keine allgemeine Pflicht zu aktivem Tun außerhalb rechtlicher Sonderbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 C. Fazit und Würdigung .......................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 III. Urkunden ...................................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 A. Grundsatz – Ausnahme – Gegenausnahme für die Vorlagepflicht .......................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 B. Auslegung und Funktion der Gemeinschaftlichkeitstatbestände .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Ausgangsüberlegungen ............... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 a. Gesetzeswortlaut als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b. Systematischer Blick ins allgemeine Zivilrecht: Gemeinschaftlichkeit als Miteigentum ? . . . . . . . . . . . . 175 c. Legaldefinition ........................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 d. Gesetzesmaterialien ............... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 e. Teleologische Durchleuchtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 2. Errichtung im Interesse ............... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a. Allgemeines .............................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 b. Schutz der Individualsphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 c. Schutz vor Pflichtenkonflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 d. Schutz vor der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 3. Bekundung eines gegenseitigen Rechtsverhältnisses ...................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 a. Allgemeines .............................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 b. Schutz der Individualsphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 XVI Inhaltsverzeichnis Olaf Riss • Die Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel ¶ c. Schutz vor Pflichtenkonflikt bei Urkunden . . . . . . . 203 d. Schutz vor der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung ........................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 4. Schriftliche Verhandlungen zwischen den Beteiligten bzw mit einem gemeinsamen Vermittler ................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a. Allgemeines ......................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 b. Schutz der Individualsphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 c. Schutz vor Pflichtenkonflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 d. Schutz vor der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung ........................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 5. Bezugnahme zum Zweck der Beweisführung . . . . . . . . . 212 a. Allgemeines ......................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 b. Stellungnahme ................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 c. Korrespondierende Mitwirkungspflicht außerhalb des Beweisrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 IV. Augenscheinsobjekte und Auskunftssachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 A. Allgemeines ...................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 B. Augenscheinsobjekte .................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 1. Grundsatz – Ausnahme – Gegenausnahme . . . . . . . . . . . . . 220 2. Adaptierte Auslegung der Gemeinschaftlichkeitstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 a. Errichtung im Interesse .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 b. Beurkundung eines gegenseitigen Rechtsverhältnisses .......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 c. Schriftliche Verhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 d. Bezugnahme zum Zweck der Beweisführung . . . 227 C. Auskunftssachen ............................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 V. ( Handels- ) Bücher ................................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 VI. Zeugen und Sachverständige .............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 A. Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . 238 1. Meinungsstand ......................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 2. Stellungnahme ......................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 a. Kongruente Behandlung der persönlichen Beweismittel ........................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 b. Gegenausnahmetatbestände und ihre Adaptierung ............... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 c. Sonderfall: Verschwiegenheitspflicht eines Vertragsverfassers .............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 XVII Inhaltsverzeichnis Olaf Riss • Die Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel ¶ B. Bekanntgabe von Ladungserfordernissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 VII. Parteienvernehmung ................................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 § 5 Gemeinschaftlichkeit und Zurückziehung des Beweisanbots I. Ausgangsüberlegungen und bisherige Erkenntnisse ..................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 A. Heutige Rechtslage .............................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 B. Erkenntnisse aus der rechtshistorischen Betrachtung 255 C. Fazit . ........................................................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 II. Suche nach dem Problemkern ................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 III. Urkunden ...................................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 A. Faktische Möglichkeit zur Beweisaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 1. Beweisanbot und Pflicht zur sofortigen Urkundenvorlage ........................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 2. Pflichtgemäße Urkundenvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 3. Ausstehende Urkundenvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 B. Vorteile in der Beweiswürdigung .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 1. Pflichtgemäße Urkundenvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 2. Ausstehende Urkundenvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 C. Sonderfall: Urkunde in den Händen des Gegners bzw eines Dritten ................................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 IV. Augenschein und Auskunftssachen ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 A. Faktische Möglichkeit zur Beweisaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 1. Beweisanbot und Beweismittelvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 2. Nach erfolgter Beweismittelvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 3. Ausstehende Beweismittelvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 B. Vorteile in der Beweiswürdigung .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 V. Zeugen . . ........................................................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 A. Faktische Möglichkeit zur Beweisaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 B. Vorteile in der Beweiswürdigung .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 C. Funktion des § 345 ZPO ...................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 VI. Sachverständige .......................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 VII. Parteienvernehmung ................................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 § 6 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Literaturverzeichnis ............................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Sachverzeichnis ....................................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 Über den Autor ........................................................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 XIX Olaf Riss • Die Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel ¶ Abkürzungsverzeichnis aA anderer Ansicht aaO am angegebenen Ort ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch abl ablehnend ABl Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Abs Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis ( Deutschland ) aE am Ende aF alte Fassung AGO Allgemeine Gerichtsordnung von 1781 AHGB Allgemeines Handelsgesetzbuch ( RGBl 1863 / 1 ) ALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten 1794 Anm Anmerkung arg argumento AnwBl Österreichisches Anwaltsblatt Art Artikel AT Allgemeiner Teil AtomHG Atomhaftungsgesetz BDG Beamten-Dienstrechtsgesetz B-VG Bundes-Verfassungsgesetz BB Betriebsberater – Zeitschrift für Recht, Wirtschaft und Steuern ( Deutschland ) Bd Band Begr Begründung BGB Bürgerliches Gesetzbuch ( Deutschland ) BGBl Bundesgesetzblatt ( Österreich ) BGH Bundesgerichtshof ( Deutschland ) BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen ( Deutschland ) BlgAH Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Abgeordnetenhauses A B