Universitätsverlag Göttingen Rechtliche Probleme der elektronischen Langzeitarchivierung wissenschaftlicher Primärdaten Tobias Hillegeist GÖTTINGER SCHRIFTEN ZUR INTERNETFORSCHUNG Hg.: S. Hagenhoff, D. Hogrefe, E. Mittler, M. Schumann, G. Spindler, V. Wittke Tobias Hillegeist Rechtliche Probleme der elektronischen Langzeitarchivierung wissenschaftlicher Primärdaten This work is licensed under the Creative Commons License 3 .0 “by - nd”, allowing you to download, distribute and print the document in a few copies for private or educational use, given that the document stays unchanged and the creator is mentioned. You are not allowed to sell copies of the free version. erschienen als Band 8 in der Reihe „Göttinger Schriften zur Internetforschung“ im Universitätsverlag Göttingen 2012 Tobias Hillegeist Rechtliche Probleme der elektronischen Langzeitarchivierung wissenschaftlicher Primärdaten Universitätsverlag Göttingen 2012 Bibliographische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über <http://dnb.ddb.de> abrufbar. Reihe Band 8 der Reihe „Göttinger Schriften zur Internetforschung“ in der qu alitätsgeprüften Sparte des Universitätsverlags Göttingen. Herausgeber der Reihe: Svenja Hagenhoff, Dieter Hogrefe, Elmar Mittler, Matthias Schumann, Gerald Spindler und Volker Wittke. Anschrift des Autors Tobias Hillegeist e-mail: hillegeist@hillegeist-partner.de Dieses Buch ist auch als freie Onlineversion über die Homepage des Verlags sowie über den OPAC der Niedersächsischen Staats- und Universitätsbibliothek (http://www.sub.uni-goettingen.de) erreichbar und darf gelesen, heruntergeladen sowie als Privatkopie ausgedruckt werden. Es gelten die Lizenzbestimmungen der Onlineversion. Es ist nicht gestattet, Kopien oder gedruckte Fassungen der freien Onlineversion zu veräußern. Satz und Layout: Tobias Hillegeist Umschlaggestaltung: Martin Kaspar und Margo Bargheer © 2012 Universitätsverlag Göttingen http://univerlag.uni-goettingen.de ISBN: 978-3-86395-066-8 ISSN: 1863-0944 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2009/2010 von der Juristischen Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im Januar 2010 fertiggestellt. Soweit dies möglich und inhaltlich sinnvoll war, wurden auch Publikationen bis zum Zeitpunkt des Rigoro- sums im Frühjahr 2011 berücksichtigt. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Gerald Spindler, der das Thema der vorliegenden Arbeit anregte und mir während der Erstellung stets beratend zur Seite stand. Nicht zuletzt wegen der Eindrücke und Erfahrungen, die ich während der äußerst schönen und lehrreichen Zeit in seinem Lehrstuhlteam verbringen durfte, reifte in mir schließlich der Entschluss, zu pro- movieren. Herrn Prof. Dr. Andreas Wiebe danke ich für die Erstellung des Zweit- gutachtens. Besonderer und großer Dank gilt meinen Eltern für Ihre Förderung während meines bisherigen Lebensweges und ihre Unterstützung während meines Studi- ums. Ihnen widme ich diese Arbeit. Für Ihre jahrelange treue Freundschaft und einer damit einhergehenden groß- artigen Studienzeit in Göttingen danke ich Herrn Jens Bogner, Herrn Björn Bog- ner, Herrn Robert Aue, Herrn Niklas Stahnke, Herrn Ramin Wais und Dr. Jörn Heckmann. Letzterem danke ich außerdem für die zahlreichen fachlichen Diskus- sionen während der Entstehung der Dissertation sowie die gemeinsame Zeit in Vorwort VI den Büros der Wilhelm-Weber-Straße. Für die Mithilfe im Rahmen der Erstellung der Druckfahnen danke ich meiner Mutter, meinen Schwestern Catharina und Johanna sowie Herrn Christoph Schulze. Schließlich danke ich von ganzem Herzen meiner Lebensgefährtin Frau Kari- na Kaspareit für ihre grenzenlose und liebevolle Unterstützung und Hilfsbereit- schaft während der gesamten Promotionszeit. Inhaltsverzeichnis VORWORT .................................................................................................. V INHALTSVERZEICHNIS ...................................................................... VII LITERATURVERZEICHNIS ...................................................................XI EINLEITUNG.............................................................................................. 1 KAPITEL 1 – URHEBERRECHTLICHE PROBLEMATIK ..................... 5 A. Urheberrechtliche Schutzfähigkeit wissenschaftlicher Primärdaten................ 5 I. Urheberrechtlicher Schutz von Daten und wissenschaftlichen Erkenntnissen ..................................................................................................................... 6 II. Urheberrechtlicher Schutz von verkörperten Daten .................................................... 6 1. Voraussetzungen eines urheberrechtlichen Schutzes .............................................. 6 2. Zwischenergebnis ........................................................................................................ 10 3. Urheber- und leistungsrechtlicher Schutz aufgrund der Zusammenstellung und Sammlung von wissenschaftlichen Primärdaten............................................ 10 4. Leistungsrechtlicher Schutz gem. § 87a UrhG ....................................................... 15 III. Ergebnis ......................................................................................................................... 22 B. Rechtliche Probleme bei der Speicherung und Bearbeitung wissenschaftlicher Primärdaten ...................................................................... 22 I. Vorüberlegungen ............................................................................................................... 22 II. Urheberrechtliche und leistungsrechtliche Zulässigkeit der Kopie und Verarbeitung der Daten .................................................................................................. 23 1. Betroffene Nutzungsrechte ........................................................................................ 23 2. Erlangung der Erlaubnis zur Nutzung ..................................................................... 34 III. Ergebnis ......................................................................................................................... 77 C. Rechtliches Verhältnis zwischen archivierender Einrichtung und Nutzern der Daten .......................................................................................... 78 I. Technische Schutzmaßnahmen ...................................................................................... 79 Inhaltsverzeichnis VIII 1. Funktionsweise von DRM-Systemen ....................................................................... 79 2. Rechtlicher Schutz ....................................................................................................... 80 3. Zwischenergebnis ........................................................................................................ 81 II. Rechtlicher Schutz vor der Weitergabe durch Fremdforscher ................................. 81 1. Weitergabeverbot aufgrund vertraglicher Vereinbarung ...................................... 82 2. Rechtlicher Schutz aufgrund gesetzlicher Regelungen ........................................ 132 3. Rechtsfolgen der unerlaubten Verwertung des Werkes ...................................... 134 4. Urheber- oder leistungsrechtlicher Schutz an dem Langzeitarchiv insgesamt ......................................................................................... 137 III. Ergebnis........................................................................................................................... 138 IV. Anlage Entwurf einer Verschwiegenheitsklausel ..................................................... 139 KAPITEL 2 – DATENSCHUTZRECHTLICHE PROBLEMATIKEN . 141 A. Datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Langzeitarchivierung wissenschaftlicher Daten mit Personenbezug ............................................... 141 I. Anwendbarkeit der Datenschutzgesetze ..................................................................... 141 1. Anwendbarkeit der Landesdatenschutzgesetze .................................................... 142 2. Anwendbarkeit des BDSG ....................................................................................... 143 II. Zwischenergebnis ........................................................................................................... 145 B. Rechtliche Einschränkungen im Rahmen der Archivierung wissenschaftlicher Primärdaten mit Personenbezug .................................... 146 I. Zulässigkeit der Archivierung medizinischer personenbezogener Forschungsdaten nach den Vorschriften des BDSG und der Landesdatenschutzgesetze............................................................................................ 146 1. Rechtliche Anforderungen an eine Einverständniserklärung des Probanden.................................................................................................................... 147 2. Auswirkungen des Widerrufs der Einwilligung .................................................... 153 3. Zwischenergebnis ...................................................................................................... 154 4. Erlaubnistatbestände des BDSG und der Landesdatenschutzgesetze ............. 155 II. Einschränkung durch das SGB X ................................................................................ 161 1. Anwendbarkeit des § 67b SGB X auf die vorliegenden Fälle ............................ 161 2. Zulässigkeit der Archivierung aufgrund der Erlaubnisnorm des § 67c SGB X ....................................................................................................... 162 III. Entbindung des Arztes von seiner Schweigepflicht ............................................ 164 IV. Ergebnis....................................................................................................................... 164 C. Technische und organisatorische Zugangssicherungsmaßnahmen bei der Langezeitarchivierung personenbezogener Daten ........................... 165 I. Gesetzliche Vorgaben zur Anonymisierung und Pseudonymisierung .................. 165 1. Pflicht zur gesonderten Speicherung von Merkmalen, anhand derer ein Personenbezug hergestellt werden kann ................................................................ 165 2. Pflicht zur separaten Speicherung aufgrund teleologischer Auslegung ........... 166 3. Zwischenergebnis ...................................................................................................... 167 II. Organisationspflichten der archivierenden Einrichtung .......................................... 167 III. Ergebnis....................................................................................................................... 172 Inhaltsverzeichnis IX D. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen einzelne Bestimmungen des BDSG, des SGB X oder der Landesdatenschutzgesetze ........................................... 173 I. Strafrechtliche Konsequenzen und Ordnungswidrigkeiten .................................... 174 II. Zivilrechtliche Konsequenzen ...................................................................................... 176 1. Zivilrechtliche Konsequenzen im Anwendungsbereich des BDSG ................. 176 2. Zivilrechtliche Konsequenzen im Anwendungsbereich der Landesdatenschutzgesetze ........................................................................................ 179 E. Rechtliche Anforderungen an Verträge über die Archivierung personenbezogener Forschungsdaten ........................................................... 182 I. Ausgangslage .................................................................................................................... 182 II. Gesetzliche Vorschriften hinsichtlich des Vertragsinhalts ...................................... 183 1. Ausdrückliche Bestimmungen ................................................................................. 183 2. Vorschriften des BDSG............................................................................................ 184 III. Ergebnis ....................................................................................................................... 191 KAPITEL 3 – HAFTUNGSRECHTLICHE PROBLEME ......................193 A. Rechtliche Pflicht zur Langzeitarchivierung und Verantwortlichkeit ........... 194 I. Dokumentationspflicht gem. § 28 RöntgV ................................................................ 194 II. Dokumentationspflicht gem. § 42 Strahlenschutzverordnung (StrlSchV)............ 195 III. Dokumentationspflicht gem. § 1 der Verordnung über Aufzeichnungen bei gentechnischen Arbeiten oder über Freisetzungen (GenTAufzV) ................ 196 IV. Dokumentationspflicht gem. § 10 Berufsordnung der Ärztekammer Niedersachsen ....................................................................................... 197 V. Dokumentationspflicht als Nebenpflicht ................................................................... 197 VI. Ergebnis ....................................................................................................................... 198 B. Sicherstellung der Authentizität und Integrität der archivierten Daten ........ 199 I. Systembezogene und organisatorische Sicherungsmittel ......................................... 200 II. Datenträgerbezogene Sicherungsmittel ....................................................................... 200 III. Dateibezogene Sicherungsmittel ............................................................................. 201 1. Voraussetzungen einer qualifizierten elektronischen Signatur .......................... 201 2. Lebensdauer der Signatur vs. Archivierungsdauer ............................................... 202 C. Ergebnis ........................................................................................................203 D. Haftung für Datenfehler, die im Rahmen der Archivierung verursacht werden ..........................................................................................204 I. Umsetzung der einzelnen Arbeitsschritte ................................................................... 204 1. Archivierung durch Dritte ........................................................................................ 204 2. Eigene Archivierung .................................................................................................. 214 II. Ergebnis ............................................................................................................................ 220 KAPITEL 4 – FAZIT .................................................................................221 Literaturverzeichnis Arlt, Cristian , Digital Rights Management Systeme: Der Einsatz technischer Maßnahmen zum Schutz digitaler Inhalte, 2006. Bamberger, H ei nz G./Roth, H erbert (Hrsg.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 1, 2. Aufl. 2007. Bamberger, Hei nz G./Roth, H erbert (Hrsg.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, 2. Aufl. 2008. Bechtold, Stefan , Vom Urheber - zum Informationsrecht: Implikationen des Digital Rights Manag e- ment, 2002. Literaturverzeichnis XII Bensinger, Viola , Sui - generis Schutz für Datenbanken – Di EG - Datenbankrichtlinie vor dem Hinte r- grund des nordischen Rechts, 1999. Berger, Christian , „ Der Schutz elektronischer Datenban ken nach der EG - Richtlinie vom 11. 3. 1996“, GRUR 1997, 169. Berger, C hristan , Die Neuregelung der Privatkopie in § 53 Abs. 1 UrhG im Spannungsverhältnis von geistigem Eigentum, technischen Schut z- maßnahmen und Informationsfreiheit“, ZUM 2004, 257 - 266. Bernuth, W olfgang von ., „Streitpunkt – der Regelungsgehalt des § 52a UrhG“, ZUM 2003, 438. Beushausen, T ill , „Modernes Wissensmanagement trotz „amtlicher Werke“? – Zur Urheberrechtl i- chen Schutzfähigkeit kommunaler Date n- banken“, MMR 2007, Heft 1 VIII - X. Beutelspacher, A l b- recht /Schwenk, Jörg /Wolfenstetter, K laus - D ieter , Moderne Verfahren der Kryptographie : von RSA zu Zero - Knowledge, 2006. Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik BSI (Hrsg.), Handbuch für die sichere Anwendung der Informationstechnik, 1992, abrufbar unter: http://www.bsi.bund .de/literat/kriterie.ht m. Dannecker, G erhard , „Rechtsschutz nach der Datenbank - Richtlinie: Einführung „geeigneter Sankti o- nen““ , K&R 1999, 529 - 541. Der Landesbeauftragte für den Datenschutz Niedersachsen, Kommentar zum NDSG; abrufbar unter: http://www.lfd.niedersachsen.de/master/ C52351301_N38588372_L20_D0_I560.ht ml , (Stand: 09.01.2009). Literaturverzeichnis XIII Derclaye, E stelle , „Database Sui Generis Right: What is a Substanti al Investment? A Tentative Def i- nition“, IIC 2005, 2 - 30. Deutsch, E rwin , „Das Persönlichkeitsrecht des Patienten“, AcP 192 (1992), 162. Diemar, U ndine v on , „Kein Recht auf Privatkopien – Zur Rechtsnatur der gesetzlichen Lizenz zu Gunsten der Privatverviel fältigung“, GRUR 2002, 587. Dittmann, J ana , Digitale Wasserzeichen: Grundlagen, Ve r- fahren, Anwendungsgebiete, 2000. Dreier, T homas , „ Die Harmonisierung des Rechtsschutzes von Datenbanken in der EG“ GRUR Int. 1992, 739. Dreier, T homas /Schulze, G e r- not , Urheberrechts gesetz: Kommentar, 3. Aufl. , München 2008 Dreier, T homas in Lehmann (Hrsg.), Internet - und Multimediarecht (Cyberlaw), Stuttgart 1997 Dreyer, Gunda /Kotthoff, J ost /Meckel, A strid (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zum Urhebe r- recht, 2. Aufl. , Heidelberg 2009. Dusollier, S éverine , „Exceptions and Technological Measures in the European Copyright Directive of 2001 – An Empty Promise “, IIC 2003, 62. Literaturverzeichnis XIV Ehrmann, T imo /Fischer, O l i- ver , „Zweitverwertung rechtswissenschaftlicher Texte im Internet“, GRUR Int. 2008, 284 - 293. Erdmann, W illi , „Schutz der Kunst im Urheberrechtsg e- setz“ in Erdmann, W/Mees, H. - K./Piper, H/Otto, T. (Hrsg.), Festschrift für O. - F. Frhr. v. Gamm, 1990, S. 389 - 404. Euler, E llen , „Zur Langzeitarchivierung digital aufg e- zeichneter Werke und ihrer urheberrechtl i- chen Einordnung und Beurteilung“, AfP 2008, 474. Flechsig, N orbert P., „ Der rechtliche Rahmen der europäischen Richtlinie zum Schutz von Datenbanken“, ZUM 1997, 577. Frey, D ieter /Rudolph, M at t- hias , „Verfügungen über unbekannte Nutzung s- arten: Anmerkungen zum Regierungsen t- wurf des Zweiten Korbs“, ZUM 2007, 13 - 23. Fromm, F riedrich K / No r- demann, W. (Hrsg.), Urheberrecht: Kommentar zum Urhebe r- rechtsgesetz, 10. Aufl. , Stuttgart 2009. Gaster, J ens - Lienhard , Der Rechtssch utz von Datenbanken, Köln 1999 Gaster, J ens - Lienhard , „Zur anstehenden Umsetzung der EG - Datenbankrichtlinie (II)“, CR 1997, 717. Goebel, J ürgen W./ Hackemann, M artin / Scheller, J ürgen , „ Zum Begriff des Erscheinens beim Elek t- ronischen Publizieren “, GRUR 1986, 355 - 361. Literaturverzeichnis XV Götting, H orst - P./Schertz, C hristian/ Seitz, Walter (Hrsg.), Handbuch des Persönlichkeitsrechts, Mü n- chen 2008. Gola, P eter /Schomerus, R u- dolph , BDSG: Kommentar, 10 . Aufl. , München 20 10 Gottschalk, E ckart , „ Digitale Musik und Urheberrecht aus US - amerikanischer Sicht“, GRUR Int. 2002, 95. Gounalakis, Georgios Elektronische Kopien für Unterricht und Forschung (§ 52a UrhG) im Lichte der Verfassung, Tübingen 2003. Guibault, L ucie , „Contracts and Copyright Exemp tions“ in Hugenholtz (Hrsg.), Copyright and Ele c- tronic Commerce, Den Haag 2000, S. 125 – 163. Haberstumpf, H elmut , „Der Schutz elektronischer Datenbanken nach dem Urheberrechtsgesetz“, GRUR 2003, 14 - 3 1 Heckmann, J örn /Weber, M arc , „Elektronische Netzpublikationen im Lic h- te des Gesetzes über die Deutsche Nati o- nalbibliothek (DNBG)“, AfP 2008, 269 - 276 Hoebbel, C hristoph , „EG - Richtlinienentwurf über den Recht s- schutz von Datenbanken“, CR 1993, 12 - 18 Hoeren, T homas Rechtsfragen zu Langzeitarchivierung (LZA) und zum Anbieten von digitalen Dokumenten durch Archivbibliotheken unter besonderer Berücksichtigung von Online - Hochschulschriften, 2005, abrufbar unter: h ttp://www.langzeitarchivierung.de/downl oads/mat/hoeren.pdf Literaturverzeichnis XVI Hoeren, T homas , „Der Zweite Korb – Eine Übersicht zu den geplanten Änderungen im Urheberrecht s- gesetz“, MMR 2007, 615 - 620. Höftberger, C hristian , Österreichische Rechtsprechung zur Arz t- haftung, M edR 2000, 505 - 511 Hohagen, G isbert , „Überlegungen zur Rechtsnatur der K o- pierfreiheit“ in Ohly/Bodewig/Dreier/ Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), Pe r- spektiven des Geistigen Eigentums und Wettbewerbsrechts, Festschrift für Gerhard Schricker, München 2005, S. 353 – 368. Holznagel, Bernd, Recht der IT - Sicherheit, München 2003. Hubmann, H einrich , „Zum Rechtsbegriff des Erscheinens“, ZUM 1980, 537 - 541. Jarass, Hans D./ Pieroth, Bodo (Hrsg.), Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 11 . Aufl. , München 20 11 Katzenberger, P aul , „Neue Urheberrechtsprobleme der Phot o- graphie - Reproduktionsphotographie, Luftbild - und Satellitenaufnahmen“, GRUR - Int. 1989, 116. Katzenberger, P aul , „Urheberrecht und Datenbanken“, GRUR 1990, 94 - 100. Kern, B ernd - R üdiger , „ Organisationsverschulden – Ausdruck institutioneller Sorgfalt s pflichtverletzu n- gen “ , MedR 2000, 347 - 351 Literaturverzeichnis XVII Klein, A ndreas , „Die Zweitverwertung von Stellenanze i- gen“, GRUR 2005, 377 - 383. Klickermann, P aul H., „Urheberrechtsschutz bei zentralen Date n- speichern“, MMR 2007, 7 - 11. Klöhn, L ars , „Unbekannte Nutzungsarten nach dem „Zweiten Korb“ der Urheberrechtsr e- form“, K&R 2008, 77 - 83 Köhler, H elmut , „Die Haftung des Betriebsinhabers für Wettbewerbsverstöße seiner Angestellten und Beauftragten (§ 13 IV UWG)“, GRUR 1991, 344 - 355 Kolle, G ert , „Der angestellte Programmierer - Zur rechtlichen Zuordnung von in Arbeitsve r- hältnissen geschaffenen, insbesondere u r- heberrechtlich geschützten Softwarepr o- dukten“, GRUR 1985, 1016 - 1024 Kotthoff, J ost , „Zum Schutz von Datenbanken beim Ei n- satz von CD - ROMs in Netzwerken“, GRUR 1997, 597 - 603. Kroll, J oachim , Datenschutz im Arbeitsverhältnis, König s- tein 1981. Die Landesbeauftragte für den Datenschutz und für das Recht auf Akteneinsicht Brandenburg (Hrsg.), Brandenburgisches Informationsgeset z- buch ; Teil 1: Datenschutzgesetze ; Heft 1 Brandenburgisches Datenschutzgesetz, 4. Auflage , Kleinmachnow 2008 Laufs, A dolf / Kern , B ernd - R. (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4 . Aufl. , Mü n- chen 20 10 Literaturverzeichnis XVIII Lehmann, M ichael , „The Theory of Property Rights and the Protection of Intellectual and Industrial Property – „Property rights develop to internalize externalities when the gains of internalization become larger than the cost of internalization““, IIC 1985, 525 - 540 Leist ner M atthias , „Verwandte Schutzrechte im europäischen Urheberrecht: Eine Untersuchung anhand des Datenbankherstellerschutzes“ in Urh e- berrecht Gestern - Heute – Morgen: Fes t- schrift für A. Dietz zum 65. Geburtstag, 2001, S. 493 - 516. Leistner M atthias , „Der neue Rechtsschutz des Datenban k- herstellers – Überlegungen zu Anwe n- dungsbereich, Schutzvoraussetzungen, Schutzumfang sowie zur zeitlichen Dauer des Datenbankherstellerrechts gemäß §§ 87a ff. UrhG“, GRUR Int.1999, 819 - 839. Leistner M atthias , Der Recht sschutz von Datenbanken im deutschen und europäischen Recht, Mü n- chen 2000. Leistner M atthias , “Last exit“ withdrawal?“, K&R 2007, 457 - 465. Lippert, H ans - D., „Wem gehören Daten, die im Rahmen von Forschungsprojekten gewonnen werden?“ in Ahrens, H. - J./Bar, C. v./Fischer, G./Spickhoff, A./Taupitz, J. (Hrsg.), Med i- zin und Haftung – Festschrift für Erwin Deutsch zum 80. Geburtstag, Berlin He i- delberg 2009, S. 359 - 369. Loewenheim, U lrich (Hrsg.), Handbuch des Urheberrechts, 2. Aufl. , München 20 10